Постанова
Іменем України  
27 травня 2021 року
м. Київ
справа № 566/1387/18
провадження № 51-745км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,  
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  
(у режимі відеоконференції)                 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
законних представників
(у режимі відеоконференції)                 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
засуджених 
(у режимі відеоконференції)                 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018180160000359, за обвинуваченням
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3                                       ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Короткий зміст судових рішень, оскарженого рішення та встановлені обставини
За вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 8 липня 2019 року  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винуватими і засуджено кожного до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі статей 75, 104 цього Кодексу їх звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на них виконання обов`язків, передбачених частинами 1, 2 ст. 76 КК. 
Згідно з вироком ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони за обставин, установлених судом першої інстанції й детально наведених у вироку, за попередньою змовою між собою, 8 серпня 2018 року приблизно о 23:30, перебуваючи на прилеглій до пляжу території на АДРЕСА_3 , проникли всередину приміщення торгового кіоску «Холодок», звідки таємно викрали належне ОСОБА_12 майно, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 717,85 грн.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 7 листопада 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора – без задоволення.
Верховний Суд постановою від 23 квітня 2020 року, задовольнивши касаційну скаргу прокурора, скасував згадану ухвалу апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначив новий розгляд у цьому суді.
За результатами нового апеляційного розгляду Волинський апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора, ухвалою від 28 жовтня 2020 року скасував вирок місцевого суду в частині заходу примусу й призначив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням                 ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 1 рік кожному, а в решті вирок залишив без змін.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засуджених внаслідок м`якості. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує на те, що апеляційний суд, приймаючи рішення, погіршив становище засуджених, оскільки призначив їм покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, при цьому безпідставно скасував рішення місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 від відбування покарання. За вказаних обставин скаржник вважає, що згаданий суд усупереч вимогам статей 407, 408,                               420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не дотримався форми судового рішення та постановив у цьому провадженні ухвалу, а не вирок. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не дав вичерпних відповідей на доводи сторони обвинувачення про неправильне застосування закону Україну про кримінальну відповідальність, а тому, на думку прокурора, постановлене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
На зазначену касаційну скаргу захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_6 подали письмові заперечення, в яких просили її залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення – без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати оскаржувану ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , засуджені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та їх законні представники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які взяли участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили рішення апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі – Суд) переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення за обставин, установлених судом та викладених у вироку, правильність кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються. Тому відповідно до  ст. 433 КПК Суд не перевіряє законності та обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу засуджених  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
З системного аналізу кримінального закону випливає, що при призначенні покарання неповнолітнім суд повинен суворо  дотримуватися  принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання такого засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація. Неповнолітній вік особи, яка вчинила злочин, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 66 КК є обставиною, яка пом`якшує покарання. Ця обставина обов`язково   має   враховуватись при  призначенні  покарання - незалежно від того,  чи досяг підсудний  на  час  розгляду провадження повноліття.  Залежно  від  конкретних обставин суди повинні враховувати як такі, що пом`якшують покарання,  й інші обставини, перелічені в  ч. 1  ст. 66 КК, а також обставини,  хоча й не зазначені  у  законі,  але   які   знижують   ступінь   суспільної небезпечності    злочину  чи особи.  
Суд першої інстанції, призначаючи засудженим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щирого каяття, скоєння злочину неповнолітніми та добровільного відшкодування завданого збитку, особи винних, які позитивно характеризуються за місцем проживання, дійшов висновку про необхідність призначення їм покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК. 
Крім того, враховуючи обставини справи, особи винних, висновок органу пробації щодо можливого виправлення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 без позбавлення або обмеження волі, місцевий суд звільнив засуджених від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, застосувавши положення статей 75, 104 КК.
Не погодившись із таким рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, крім іншого, вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 69 КК), оскільки місцевий суд призначив  покарання засудженим поза  межами санкції статті, за якою визнав їх винними, не застосувавши при цьому положення ст. 69 цього Кодексу. Тому прокурор просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення й ухвалити новий вирок, яким обрати  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнивши їх на підставі статей 75, 104 КК від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Апеляційний суд, переглянувши оспорюваний вирок щодо  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , визнав доводи прокурора в частині неправильного застосування до засуджених положень ст. 69 КК обґрунтованими. Разом з тим за наслідками апеляційного провадження згаданий суд постановив ухвалу, якою скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання й обрав ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Як встановив апеляційний суд, суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання, правильно врахував ступінь тяжкості скоєного ними діяння, яке, відповідно до ст. 12 КК, належить до категорії  тяжких злочинів, дані про особи обвинувачених, які на момент вчинення інкримінованого їм злочину були неповнолітніми особами, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , у відповідності до ст. 66 КК, суд визнав вчинення злочину неповнолітніми, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставин, які обтяжують покарання, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 – судом першої інстанції не встановлено.
Закон України про кримінальну відповідальність передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також даних про особу винного, які позитивно його характеризують. 
Як видно з оскаржуваної ухвали, апеляційний суд, постановляючи рішення, обґрунтовано врахував ряд пом`якшуючих обставин для застосування ст. 69 КК, які були зазначені стороною обвинувачення в обвинувальному акті та встановлені судом першої інстанції. Зокрема вчинення злочину неповнолітніми особами, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування  завданої шкоди. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції та вважає призначене засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК справедливим, необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів та відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.
Відповідно до ст. 104 КК звільнення неповнолітніх від відбування покарання  з  випробуванням застосовується відповідно до статей 75-78 КК, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Крім того, згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.  
Проаналізувавши вищенаведене та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, правильно врахувавши вказані обставини, дійшов мотивованого висновку про можливість виправлення засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 без відбування покарання та обґрунтовано звільнив їх від призначеного покарання на підставі статей 75, 104 КК зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік, який є достатнім для того, щоб останні в умовах здійснення контролю за їх поведінкою довели своє виправлення.
Що стосується доводів прокурора щодо порушення апеляційним судом вимог статей 402, 420, 421 КПК, то вони є безпідставними виходячи з наступного.
Так, ухвалою апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання засудженим було скасовано, постановлено вважати ОСОБА_11 та ОСОБА_10 засудженими кожного за ч. 3 ст.185 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 1 рік. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін. Тобто, апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції щодо застосування до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 положень статей 75, 104 КК, вказавши про це в мотивувальній частині ухвали. Враховуючи вищенаведене, апеляційним судом не було погіршено становище засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , як про це зазначає в своїй касаційній скарзі прокурор, тому процесуальне рішення у формі ухвали відповідає положенням КПК.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги прокурора – відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                            ОСОБА_3