Номер провадження: 22-ц/813/1385/21 
Номер справи місцевого суду: 520/16580/18
Головуючий у першій інстанції Бескровний  Я. В.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого – Громіка Р.Д.,
суддів – Драгомерецького М.М., Дришлюка А.І.,
за участю секретаря – Сіваченко Д.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні за відсутності учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , державного реєстратора Одеської філії Комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркіна Андрія Костянтиновича, третя особа: Київська районна адміністрація Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування рішення і зобов`язання вчинити певні дії, 

ВСТАНОВИВ:
1. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_2 звернулася з позовом до ОСОБА_1 про зобов`язання вчинити певні дії у вигляді зобов`язання останнього усунути їй перешкоди у користуванні садовим будинком, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення за власний рахунок самочинно збудованого нерухомого майна, яке розташоване на земельній ділянці, загальною площею 48,62 м2, просторове місце розташування якої визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля №1», що наведено у дослідницькій частині висновку судової земельно-технічної експертизи №18-6361 від 20.05.2019р., проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України та яка примикає з двох сторін до садового будинку ОСОБА_2 , знаходиться на заході від садового будинку ОСОБА_2 , по АДРЕСА_2 та самочинно зведеної одноповерхової споруди (будівлі) прямокутної в плані форми, яка розташована на земельній ділянці, загальною площею 18,03 м2, просторове місце розташування якої визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля №4», що наведено у дослідницькій частині висновку судової земельно-технічної експертизи №18-6361 від 20.05.2019, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України та яка елементами покрівлі примикає до садового будинку ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 .
Позивач обґрунтувала позов тим, що вона є власником садового будинку, загальною площею 49,6 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та за весь час володіння, будь-яких реконструкцій та перепланувань вказаного садового будинку, не проводила. Земельна ділянка, на якій розташований її садовий будинок, межує із земельною ділянкою, яка передана ОСОБА_1 .. 
З травня 2018 року ОСОБА_1 незаконно здійснює будівництво об`єкта нерухомості і зведення одноповерхової споруди прямокутної в плані форми, яка виготовлена з металевих конструкцій, які зварені між собою на вказаній земельній ділянці, що перешкоджають обслуговуванню її садового будинку. Зазначає, що ОСОБА_1 самовільно демонтував огорожу позивача, та прибудував будинок, до її будинку, що негативно впливає на цілісність її будинку, оскільки їй закрито доступ до частини будинку, самочинне будівництво об`єкту нерухомості та споруди закрило вікна будинку позивача та, крім того, самочинно збудований будинок прибудовано без жодних відстаней. Також, вказаним самочинним будівництвом порушено інсоляцію садового будинку, належного їй. Такими діями ОСОБА_1 порушено її права в частині володіння вищевказаним садовим будинком і користування останнім.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року позов ОСОБА_2 задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення державного реєстратора Одеської філії КП «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркіна А.К. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний №43781058 від 31.10.2018р., на підставі якого 25.10.2018р. було зареєстровано право власності за ОСОБА_1 на самовільно побудоване майно, а саме садовий будинок, загальної площею 75,9 кв.м., розташований за адресою АДРЕСА_2 . Зобов`язано ОСОБА_1 усунути перешкоди ОСОБА_2 у користуванні належним їй на підставі приватної власності садовим будинком за адресою АДРЕСА_1 , шляхом знесення за власний рахунок самочинно збудованого нерухомого майна, яке розташоване на земельній ділянці, загальною площею 48,62 кв.м., просторове місце розташування якого визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля №1», що наведено у дослідницькій частині висновку судової земельно-технічної експертизи №18-6361 від 20.05.2019р., проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, та яка примикає з двох сторін до садового будинку ОСОБА_2 , знаходиться на заході від садового будинку ОСОБА_2 по АДРЕСА_1 ; самочинно зведеної одноповерхової споруди (будівлі) прямокутної в плані форми, яка розташована на земельній ділянці, загальної площею 18,03 кв.м., просторове місце розташування якої визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля №1», що наведено у дослідницькій частині висновку судової земельно-технічної експертизи №18-6361 від 20.05.2019р., проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, та яка елементами покрівлі примикає до садового будинку ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 .

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись при цьому на порушення норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що посилання будівельно-технічного експертного дослідження №015/1/2018 від 21.09.2018р. не можуть бути прийняті до уваги, оскільки висновок експерта не може бути належним і допустимим доказом, якщо у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Вказаний висновок не містить інформацію про попередження експерта про кримінальну відповідальність та мету його складення.

Короткий зміст відзиву ОСОБА_2 на апеляційну скаргу.
У відзиві на апеляційну скаргу вказано на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відзив на апеляційну скаргу вмотивовано тим, що:
1)будівельний об`єкт, розташований за адресою АДРЕСА_2 , взагалі не є предметом спору у справі та жодного фізично-правового відношення до вказаного об`єкту відповідач не має, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки згідно рішення ТОВ «Зелений мис» від 22.08.1999р. №55 ОСОБА_1 є членом садового товариства «Зелений мис» та має у користуванні земельну ділянку площею 13 кв.м. з садовим будинком за адресою: АДРЕСА_2 . Крім того, відповідно до постанови №506/18 у справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018р. встановлено, що відповідачем було збільшено зовнішні габарити садового будинку, а саме довжини будинку з 8,1 метрів до 9,35 матерів за рахунок перенесення зовнішньої стіни будинку до місця розташування забору.
2)В постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №522/1029/18 вказано, що висновок експерти був складений 18 серпня 2014 року. Крім того можливість складання висновку за зверненням учасника справи на момент складання висновку будівельно-технічного експертного дослідження передбачено ще не було, оскільки така можливість була передбачена з 15 грудня 2017 року (дата набрання чинності такими змінами до ЦПК України).

Сповіщення сторін та заяви у справі.
У судове засідання, призначене на 26 травня 2021 року, сторони у справі не з`явились, були належним чином сповіщені про дату, час та місце слухання справи.
21 травня 2021 року до Одеського апеляційного суду від адвоката Косова О.В., який діє в інтересах ОСОБА_2 , надійшла заява про розгляд справи за відсутності сторони позивача та його представника.
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлено 07 червня 2021 року, про що зазначено у вступній частині постанови Одеського апеляційного суду.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Так, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції послався на те, що позивач є власником садового будинку, загальною площею 49,6 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується Свідоцтвом про право власності № НОМЕР_1 , від 24 грудня 2001 року, виданим Управлінням земельних ресурсів Одеської міської ради, на підставі технічного паспорту від 2001 року, довідки СТ «Зелений мис» про виплату паю від 18.12.2001 року, розпорядження УЗР Одеської міської ради, зареєстрованого в ОМБТІ та РОН за №1099-стр93 кн17С, 21.01.2002 року.
Земельна ділянка позивача межує із земельною ділянкою відповідача за адресою АДРЕСА_2 , яка передана йому рішенням № 55 від 22.08.1999 року Товариства садівників «Зелений мис» Київського району м. Одеси «Про передачу садової ділянки» ОСОБА_1 .. Вказаним Рішенням також прийнято ОСОБА_1 в члени товариства садоводів « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Відповідач починаючи з 2018р. самовільно демонтував огорожу позивача, та прибудував будинок впритул до будинку позивача, закривши останній доступ до частини її будинку. Це самочинне будівництво об`єкту нерухомості та споруди закрило вікна будинку позивача. Також, вказаним самочинним будівництвом порушено інсоляцію садового будинку, належного позивачу. Зазначені обставини підтверджуються висновком будівельно-технічного експертного дослідження № 015/1/2018 від 21.09.2018 року. Також експерт у ньому робить висновок про відсутність у відповідача будь-яких дозвільних документів на проведення відповідачем реконструкції будинку та відсутність протипожежної відстані між будинком позивача та новозбудованої будівлі відповідача (т.1 а.с.18).
Постановою №504/18 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018р., складеної заступником начальника Управління-начальником інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К., ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу за здійснення зазначеного самочинного будівництва.
Однак, не дивлячись на це, відповідач продовжив самочинне будівництво, і, державним реєстратором Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркіним А.К. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) індексний номер: 43781058 від 31.10.2018р. на підставі якого 25.10.2018 року зареєстровано право власності за ОСОБА_1 на садовий будинок, загальною площею 75,9 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1680979651101, номер запису про право власності: 28669505, що підтверджується Інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно№ 174767095 від 23.07.2019 року.
Підставою виникнення у відповідача права власності на садовий будинок, загальною площею 75,9 кв.м., житловою площею 12,7 кв.м., що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , виявився технічний паспорт, серія та номер: б/н, виданий 07.09.2018р., видавник: ТОВ «БЮРО КОНСАЛТ СЕРВІС» та заява відповідача про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (т.2 а.с.27).
Відповідно до ч. 1 ст.316 ЦК України правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Згідно із ч. 1 ст. 317 ЦК України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.
На підставі ч. 1 ст. 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
Згідно із ст. 321 ЦК України, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Суд першої інстанції вважав, що діями відповідача позивачка обмежена у здійсненні свого права власності, що виразилося у неможливості вільного доступу до свого майна з усіх сторін, а також у тому, що самовільне будівництво здійснене відповідачем, закрило вікна в будинку позивачки, внаслідок чого до будинку не потрапляє денне світло та свіже повітря. 
Статтею 376 ЦК України передбачено, що житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Враховуючи приписи ч. 7 ст. 376 ЦК України, у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Пунктом 5 Постанови Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ №6 від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами ст.376 ЦК України» зазначено, що відповідно до вимог статті 376 ЦК України, право на звернення до суду з позовом про знесення або перебудову самочинно збудованого об`єкта нерухомості мають як органи державної влади, так і органи місцевого самоврядування.
У випадках порушення прав інших осіб право на звернення до суду належить і таким особам за умови, що вони доведуть наявність порушеного права (стаття 391 ЦК), а також власнику (користувачу) земельної ділянки, якщо він заперечує проти визнання за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, права власності на самочинно збудоване нерухоме майно (частина четверта статті 376 та стаття 391 ЦК).
Пунктом 17 цієї Постанови, передбачено, що позов про знесення самочинно збудованого нерухомого майна може бути пред`явлено власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, зокрема, власником (користувачем) суміжної земельної ділянки з підстав, передбачених статтями 391, 396 ЦК України, статтею 103 ЗК України.
Відповідно до ч.1 ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
У даному випадку, позивач має право та законні підстави, звернутись до суду за захистом своїх прав, шляхом усунення перешкод в користуванні майном, шляхом знесення самочинно збудованого нерухомого майна та зведеної одноповерхової споруди, враховуючи, що права позивача грубо порушені, що підтверджується також Висновком експерта №015/1/2018 будівельно-технічного експертного дослідження, складеного 21.09.2018 року експертом ОСОБА_4 .
Згідно висновку судової земельно–технічної експертизи №18-6361 від 20.05.2019р. проведеної експертами ОНДІСУ МЮ України, визначено місце знаходження, конфігурацію, поміри та площу земельної ділянки (пляму забудови), на якій розташована самовільно збудована нерухомість та зведена одноповерхова споруда, що примикають до садового будинку ОСОБА_2 .
Експертизою встановлено, що земельна ділянка (пляма забудови), на якій розташована самовільно збудована нерухомість, примикає з двох сторін до садового будинку ОСОБА_2 , знаходиться на заході від садового будинку ОСОБА_2 , по АДРЕСА_2 , просторове місце розташування земельної ділянки зайнятої будівлею, що примикає до садового будинку ОСОБА_2 , визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля №1», що наведено у дослідницькій частині висновку. Земельна ділянка, під забудовою, має Г-образну форму багатокутника, межі проходять по прямим лініям з наступними довжинами (м.): 6,12+1,41+1,18+6,49+1,77+4,72+9,79. Фактична площа, земельної ділянки (пляма забудови), на якій розташована самовільно забудована нерухомість, яка примикає з двох сторін до садового будинку ОСОБА_2 , складає 48,62 м2.
Також, в ході досліджень встановлено наявність іншої будівлі, що елементами покрівлі також примикає до садового будинку ОСОБА_2 та яка розташована зі сторони узбережжя. На плані будівля №4 (Додаток №2 до висновку).
Просторове місце розташування земельної ділянки зайнятої будівлею АДРЕСА_3 , що також примикає до садового будинку ОСОБА_2 , елементами покрівлі, визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля №4», що наведено у дослідницькій частині висновку. Будівля в плані має форму чотирикутника, межі проходять по прямим лініям з наступними довжинами (м.): складає 3,97+4,42+4,19+4,41. Площа її забудови складає 18,03 м2. (т.1 а.с.91).
Частиною 2 ст. 386 ЦК України, власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.
Згідно п.2 зазначеної Постанови, відповідно до статті 376 ЦК суди розглядають спори щодо самочинного будівництва, зокрема , про знесення самочинно збудованого нерухомого майна; про зобов`язання особи, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, провести відповідну перебудову .
Пунктом 4 вищевказаної Постанови, передбачено, що при розгляді справ зазначеної категорії судам слід мати на увазі, що самочинним вважається будівництво житлового будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майна, якщо вони збудовані (будуються) на земельній ділянці, що не була відведена особі, яка здійснює будівництво; або відведена не для цієї мети; або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту; або з істотним порушенням будівельних норм і правил.
Судом першої інстанції також встановлено, що оскільки вищевказане будівництво проведено відповідачем без відповідних документів, які дають право виконувати будівельні роботи, взагалі без проекту, то таке будівництво є самочинним.
Враховуючи такий істотний факт як відсутність жодної проектної та дозвільної документації, проведення перебудови, або приведення до первинного стану будинку, тобто стану, який існував до порушення прав позивача, в даному випадку є - неможливим, а тому суд першої інстанції вважав обраний позивачем спосіб захисту дієвим.
Крім того суд першої інстанції звернув увагу, що відповідно до п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» «для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м. При цьому повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок». При будівництві кам`яної споруди повинні виконуватись приписист.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 року № 466, Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 року № 461 та інших нормативно-правових актів.
Зокрема, для здійснення будівництва відповідач був зобов`язаний подати повідомлення про початок виконання будівельних робіт, проводити будівництво з дотриманням будівельних та санітарних норм, що виконано не було.
Крім цього, будівництво безпосередньо з використанням в якості несучої конструкції стіни будинку позивача, який збудований позивачем та є її власністю, порушує права позивача як власника садового будинку в цілому, та стіни зокрема, відповідачем також порушено будівельні норми зазначені у вищевказаному експертному дослідженні.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», загальними засадами державної реєстрації прав є: внесення відомостей до Державного реєстру прав виключно на підставах та в порядку, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.4 ст.18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим/отриманим документам.
Статтею 27 Закону України «Про державну реєстрацію прав та їх обтяжень» передбачено, що державна реєстрація права власності та інших речових прав, крім державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва, проводиться на підставі:
1) укладеного в установленому законом порядку договору, предметом якого є нерухоме майно, речові права на яке підлягають державній реєстрації, чи його дубліката;
2) свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката;
3) свідоцтва про право на спадщину, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката;
4) виданого нотаріусом свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів) та свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися, чи їх дублікатів;
5) свідоцтва про право власності, виданого органом приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді, чи його дубліката;
6) свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого до 1 січня 2013 року органом місцевого самоврядування або місцевою державною адміністрацією, чи його дубліката;
7) рішення про закріплення нерухомого майна на праві оперативного управління чи господарського відання, прийнятого власником нерухомого майна чи особою, уповноваженою управляти таким майном;
8) державного акта на право приватної власності на землю, державного акта на право власності на землю, державного акта на право власності на земельну ділянку або державного акта на право постійного користування землею, виданих до 1 січня 2013 року;
9) рішення суду, що набрало законної сили, щодо права власності та інших речових прав на нерухоме майно;
10) ухвали суду про затвердження (визнання) мирової угоди;
11) заповіту, яким установлено сервітут на нерухоме майно;
12) рішення уповноваженого законом органу державної влади про повернення об`єкта нерухомого майна релігійній організації;
13) рішення власника майна, уповноваженого ним органу про передачу об`єкта нерухомого майна з державної у комунальну власність чи з комунальної у державну власність або з приватної у державну чи комунальну власність;
14) інших документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.
З аналізу вищевказаної норми слідує, що окрім переліку документів, встановлених законодавцем у вказаній нормі (до якого не входить технічний паспорт) державна реєстрація права власності та інших речових прав, крім державної реєстрації права власності на об`єкт незавершеного будівництва, проводиться також на підставіінших документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.
Згідно Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 24 травня 2001 року № 127 технічний паспорт - документ, що складається на основі матеріалів технічної інвентаризації об`єкта нерухомого майна, містить основні відомості про нього (місцезнаходження (адреса), склад, технічні характеристики, план та опис об`єкта, ім`я/найменування власника/замовника, відомості щодо права власності на об`єкт нерухомого майна, відомості щодо суб`єкта господарювання, який виготовив технічний паспорт тощо) та видається замовнику. Отже технічний паспорт являється технічною документацією, а не правовстановлюючим документом та не може підтверджувати набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно, а отже не може бути підставою виникнення права власності у відповідача на самочинно побудований садовий будинок, і, як результат, не може бути підставою для прийняття державним реєстратором рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.
Згідно п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію прав та їх обтяжень» у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо подані документи не дають змоги встановити набуття, зміну або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяження. За наявності підстав для відмови в державній реєстрації прав державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав.
Державний реєстратор Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркін А.К., в даному випадку, повинен був прийняти рішення про відмову в державній реєстрації прав, оскільки ОСОБА_3 не надав жодного правовстановлюючого документу на садовий будинок, загальною площею 75,9кв.м., розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який підтверджував його право власності.
Отже суд першої інстанції вважав, що вищевказане рішення державного реєстратора прийнято з грубим порушенням приписів чинного законодавства України, та відповідно державна реєстрація прав, проведена внаслідок прийняття даного рішення, - є незаконною.
Крім того, згідно п.40 Постанови КМУ від 25.12.2015 року №1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» , державна реєстрація прав проводиться на підставі документів, необхідних для відповідної реєстрації, передбачених статтею 27 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та цим Порядком.
Так, зокрема п.42 Постанови, передбачено, що для державної реєстрації права власності на новозбудований об`єкт нерухомого майна подаються:
1) документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта;
2) технічний паспорт на об`єкт нерухомого майна;
3) документ, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси;
Тобто, враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства, державний реєстратор міг провести державну реєстрацію прав, виключно за наявності документів, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, технічного паспорту на об`єкт нерухомого майна та документа, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси.
Таким чином, суд першої інстанції вважав, що рішення державного реєстратора підлягає скасуванню.
Відповідно до статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Велика Палата Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №820/3534/17 дійшла висновку, що якщо порушення своїх прав особа вбачає у наслідках, спричинених рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень, які вона вважає неправомірними, і ці наслідки призвели до виникнення, зміни чи припинення цивільних правовідносин, мають майновий характер або пов`язаний з реалізацією майнових або особистих немайнових інтересів особи, то визнання незаконними (протиправними) таких рішень є способом захисту її цивільних прав та інтересів.
Оскільки згідно змін до ст.26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про зупинення державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним скасуванням цим рішенням заяви власника про заборону вчинення реєстраційних дій чи відповідного судового рішення, зареєстрованих у базі даних заяв, суд на підставі ст.267ч.1 ЦПК України вважає за необхідне визначити наступний порядок виконання цього рішення, що у разі набрання ним законної сили, воно є підставою для припинення права власності, яке було зареєстровано 25.10.2018р. (номер запису 28669505) за ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_2 ) на самовільно побудоване майно, а саме садовий будинок, загальної площею 75,9 кв.м., розташований за адресою АДРЕСА_2 .
До доводів сторони відповідача про незгоду з висновком експерта та існування садового будинку АДРЕСА_2 суд поставився критично, оскільки суду першої інстанції не надано жодних правовстановлюючих документів на садовий будинок за адресою АДРЕСА_2 у певних розмірах, а інші доводи не спростовують висновків суду.
Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 106 ЦПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи, який є доказом у справі, або змінено його властивості, не замінює сам доказ та не є підставою для звільнення від обов`язку доказування. Висновок експерта, складений за результатами експертизи, під час якої був повністю або частково знищений об`єкт експертизи або змінено його властивості, до розгляду судом не приймається, крім випадків, коли особа, яка його подає, доведе можливість проведення додаткової та повторної експертизи з питань, досліджених у висновку експерта. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 30 жовтня 2018 року, звернувшись до суду із позовною заявою, ОСОБА_2 додала висновок експерта №015/1/2018 від 21.09.2018р. (будівельно-технічне експертне дослідження), яким було встановлено, що садовий будинок АДРЕСА_2 ) є самочинно реконструйованим відповідно до ст. 376 ЦК України.
Однак вказаний висновок не відповідає вимогам ст. 106 ЦПК України, оскільки не містить вказівки на те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а також зазначення, що вказаний висновок підготовлений до подання до суду.
Відповідно до ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Таким чином, апеляційний суд дійшов до висновку, що висновок експерта №015/1/2018 від 21.09.2018р. не є допустим доказом у розумінні статті 78 ЦПК України, оскільки отриманий з порушенням порядку, встановлений законом.
Аналогічна правова позиція відображена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №522/1029/18.
Крім того колегія суддів звертає увагу, що вказаний висновок був покладений у висновок судової земельно–технічної експертизи №18-6361 від 20.05.2019р., проведеної експертами ОНДІСУ МЮ України, відповідно до ухвали Київського районного суду м. Одеси від 30 листопада 2018 року.
Оскільки позивачем не доведено допустимими доказами самовільність збудованої нерухомості ОСОБА_1 , тому у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Таким чином, судова колегія дійшла до висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, судом першої інстанції порушено норми процесуального права, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року скасувати.
Постановити у справі нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , державного реєстратора Одеської філії Комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркіна Андрія Костянтиновича, третя особа: Київська районна адміністрація Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування рішення і зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 07 червня 2021 року.

Головуючий                                                        Р.Д. Громік

Судді:                                                        М.М. Драгомерецький

                                                                       А.І. Дришлюк