Номер провадження: 22-ц/813/4066/21 
Номер справи місцевого суду: 521/895/20
Головуючий у першій інстанції Мурзенко  М. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2021                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого - Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я., 
за участю секретаря - Чепрас А.І.,
учасники справи:
скаржник - ОСОБА_1 ,
стягувач - Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк», 
Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Дмитро Миколайович,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17 серпня 2020 року у складі судді Мурзенка М.В.,
в с т а н о в и в:
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М., заінтересована особа - Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк» та з урахуванням уточнень просив суд:
- визнати дії приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. щодо списання з пенсійного рахунку, відкритого в ПАТ АБ "Південний" на ім`я ОСОБА_1 суми пенсії в розмірі 11 652,76 грн. при виконанні виконавчого провадження №60433694 про примусове виконання виконавчого листа №2-1268/11 від 08.11.2012, виданого Малиновським районним судом м. Одеси - незаконними;
- зобов`язати приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. повернути скаржнику на пенсійний рахунок суму пенсії в розмірі 11 652,76 грн.;
- визначити порядок виконання судового рішення, яке набрало законної сили, яким, у випадку невиконання приватним виконавцем Виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. свого обов`язку щодо повернення незаконно списаних сум з його пенсійного рахунку у розмірі 11 652,76 грн. ОСОБА_1 має право стягнути з приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. таку незаконно списану суму у розмірі 11 652,76 грн., а судове рішення про визнання дій приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. незаконними, є підставою для органів державної виконавчої служби та приватних виконавців для стягнення зазначеної суми у розмірі 11 652,76 грн. з приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. у примусовому порядку.
В обґрунтування скарги ОСОБА_1 послався на те, що в рамках виконавчого провадження №60433694, відкритого на підставі виконавчого листа №2-1268/11 від 08.11.2012, виданого Малиновським районним судом м. Одеси на виконання рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2012 про солідарне стягнення заборгованості з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Марфін Банк» за кредитним договором заборгованості в розмірі 43 728,86 €, що становить 421 238,32 грн. та 17 238,66 грн., що разом становить 440 296,98 грн., приватним виконавцем Виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. винесено постанови про вчинення виконавчих дій, в тому числі про арешт майна та коштів боржника від 28.10.2019. Скаржник звернувся з заявою до приватного виконавця та повідомив про належне виконання рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2012 у справі №2-1268/11. 06.12.2019 згідно постанови приватного виконавця про арешт майна та коштів боржника від 28.10.2019 з пенсійного рахунку ОСОБА_1 в ПАТ АБ "Південний" було списано суму у розмірі 11 652,76 грн., яка відповідала нарахуванню Пенсійним фондом України суми пенсії за останні чотири місяці, що підтверджує виписка АБ «Південний». Згідно постанов приватного виконавця від 23.12.2019 на підставі заяв ОСОБА_1 , знято арешт з коштів заявника, та відкладено проведення виконавчих дій. 08.01.2020 АБ "Південний" отримав постанову про зняття арешту з коштів боржника від 23.12.2019, про що свідчить відповідна печатка і підпис працівника банку. 09.01.2020 при спробі зняти зі свого пенсійного рахунку в АБ "Південний" суму пенсії за попередній період, ОСОБА_1 не зміг цього зробити з підстав відсутності там коштів в розмірі 11 652,76 грн.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 17 серпня 2020 року в задоволенні скарги відмовлено.
Не погодившись з зазначеною ухвалою суду, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення, яким скаргу на дії приватного виконавця задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд безпідставно не вбачав в діях приватного виконавця порушень, які полягають у ігноруванні письмових повідомлень апелянта про: належне виконання зобов`язань (заява від 18.11.2019 вих. №143); про відкладення проведення виконавчих дій (заява від 17.12.2019 вих. №146), згідно чого ще до направлення вимоги в банк (від 26.11.2019 № 60433694) щодо списання пенсійних коштів приватного виконавця було письмово повідомлено та додані докази. Приватним виконавцем був накладений арешт на єдиний розрахунковий рахунок боржника-пенсіонера. Він не направив запит до Пенсійного фонду України з зазначенням місця (організації - Банку), в якому пенсіонер отримує пенсію. Приватним виконавцем не з`ясовано природу заощаджень, які на такому рахунку акумулювалися; приватний виконавець вчиняє наступну свідому дію: направляє - на адресу банку платіжну вимогу №60433694 на списання коштів заарештованого рахунку боржника -  ОСОБА_1  у розмірі 565 060,00 грн. Приватним виконавцем не усунено порушення щодо списання 100% суми пенсійна нарахувань, що є підставою визнання таких дій приватного виконавця незаконними. Суд в оскаржуваній ухвалі не зазначає, а свідомо ігнорує той факт, що письмовою заявою від 17.12.2019 вих. №146, апелянт повідомив суд, про те що заборгованість за кредитним договором №809/110 від 05.12.2007 згідно виконавчого листа №2-1268/11, виданого 08.11.2012 Малиновським районним судом м. Одеси у справі №521/895/20 була сплачена в повному обсязі та це визнано рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 17.01.2019, яке набрало законної сили 26.02.2019 (справа №521/10970/16-ц). Заявою апелянта на ім`я приватного виконавця від 18.11.2019 вих. №143 про належне виконання зобов`язань, апелянт довів до відома приватного виконавця та додав відповідні письмові докази, а приватний виконавець отримав дану заяву з додатками, що підтверджує штамп з датою про отримання 18.11.2019 та особистий підпис приватного виконавця. Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12.09.2012 виконано у повному обсязі, а строк, передбачений законом для пред`явлення виконавчого документу №2-1268/11, виданого 08.11.2012 Малиновським районним судом м. Одеси до виконання закінчився.
30.11.2020 Приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. надав суду відзив на апеляційну скаргу та просив суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити, ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, розгляд справи здійснювати без його участі.
Представник стягувача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не заяви не заявив.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вирішив розглянути справу без участі сторін, які не з`явилися в судове засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, представників апелянта, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Матеріали справи свідчать, що 12.09.2012 рішенням Малиновського районного суду м. Одеси стягнуто з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь ПАТ «Марфін Банк» солідарно заборгованість за кредитним договором в розмірі 43 728,86 €, що становить 421 238,32 грн. та 17 238,66 грн.
08.11.2012 на виконання рішення суду Малиновським районним судом м. Одеси видано виконавчі листи.
Постановою приватного виконавця від 28.10.2019 відкрито виконавче провадження №60433694. 
28.10.2019 приватним виконавцем винесено постанову про арешт майна та коштів боржника, якою накладедно арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить на праві приватної власності ОСОБА_1 у межах суми звернення стягнення за виконавчим документом, з урахування основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів - 20150,30 євро та 21000,00 грн. Накладено арешт на грошові кошти всіх видів валют та банківських металів на суму 20150,30 євро та 21000,00 грн., з урахуванням суми стягнення за виконавчим документом, стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів, що знаходяться на всіх рахунках ОСОБА_1 . 
На виконання вказаної постанови на адресу виконавця від АБ «Південний» надійшли відомості про прийняття вказаної постанови до виконання, про наявність відкритих рахунків боржника та залишок коштів на них.
26.11.2019 приватним виконавцем на адресу АБ «Південний» направлено платіжну вимогу на списання коштів з арештованого рахунку боржника - ОСОБА_1 у розмірі 565060,00 грн. 
На виконання вказаної вимоги АБ «Південний» списав з рахунку боржника ОСОБА_1 № НОМЕР_1 грошові кошти в розмірі 11 652,76 грн.
18.12.2019 до приватного виконавця звернувся ОСОБА_1 з клопотанням про зняття арешту з рахунку, відкритого в АБ «Південний» на його ім`я для нарахування пенсії.
Постановою приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Колечко Д.М. від 23.12.2019 знято арешт з рахунку НОМЕР_2 відкритого в АТ «Південний», що належить боржнику ОСОБА_1 .
Відмовляючи в задоволенні скарги на дії приватного виконавця, суд виходив з того, що з відповіді АБ «Південний» про наявність рахунків боржника та коштів на них не вбачається, що відкриті боржником рахунки є рахунками із спеціальним режимом використання, крім того, постановою приватного виконавця від 23.12.2019 арешт з вказаного рахунку знято.
Відповідно до положень частини першої статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Частиною третьою статті 52 Закону України "Про виконавче провадження" визначено, що не підлягають арешту в порядку, встановленому цим Законом, кошти, що перебувають на рахунках із спеціальним режимом використання, спеціальних та інших рахунках, звернення стягнення на які заборонено законом. Банк, інша фінансова установа, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, у разі надходження постанови виконавця про арешт коштів, що знаходяться на таких рахунках, зобов`язані повідомити виконавця про цільове призначення рахунку та повернути постанову виконавця без виконання в частині арешту коштів, що знаходяться на таких рахунках.
Частинами першою-третьою статті 56 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. Арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після проведення його опису. Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна. Виконавець за потреби може обмежити право користування майном, здійснити опечатування або вилучення його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що він виносить постанову або зазначає обмеження в постанові про арешт. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин. Арешт накладається у розмірі суми стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів та основної винагороди приватного виконавця на все майно боржника або на окремі речі.
Згідно зі статтею 68 Закону України "Про виконавче провадження" стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника звертається у разі відсутності в боржника коштів на рахунках у банках чи інших фінансових установах, відсутності чи недостатності майна боржника для покриття в повному обсязі належних до стягнення сум, а також у разі виконання рішень про стягнення періодичних платежів.
Відповідно до частини першою статті 69 Закону України "Про виконавче провадження" підприємства, установи, організації, фізичні особи, фізичні особи - підприємці здійснюють відрахування із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника і перераховують кошти на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби, рахунок приватного виконавця у строк, встановлений для здійснення зазначених виплат боржнику, а в разі якщо такий строк не встановлено, - до десятого числа місяця, наступного за місяцем, за який здійснюється стягнення. Такі підприємства, установи, організації, фізичні особи, фізичні особи - підприємці щомісяця надсилають виконавцю звіт про здійснені відрахування та виплати за формою, встановленою Міністерством юстиції України.
Згідно з частиною другою статті 70 Закону України "Про виконавче провадження", частиною другою статті 50 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування" з пенсії може бути відраховано не більш як 50 відсотків її розміру: на утримання членів сім`ї (аліменти), на відшкодування збитків від розкрадання майна підприємств і організацій, на відшкодування пенсіонером шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також у зв`язку зі смертю потерпілого, на повернення переплачених сум заробітної плати в передбачених законом випадках. З усіх інших видів стягнень може бути відраховано не більш як 20 відсотків пенсії.
Статтею 46 Конституцією України встановлено, що громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Пенсії, інші види соціальних виплат та допомоги, що є основним джерелом існування, мають забезпечувати рівень життя, не нижчий від прожиткового мінімуму, встановленого законом.
Конституційний Суд України у своєму рішенні N 25рп/2009 від 7 жовтня 2009 року зазначив, що право на соціальний захист віднесено до основоположних прав і свобод. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел та забезпечується статтями 7, 22, 46, 58, 68 Конституції України. А саме, кожний громадянин має право на соціальний захист, що включає право на пенсійне забезпечення і всі застраховані особи є рівноправними щодо отримання пенсійних виплат. Конституційні права і свободи громадянина України гарантуються і не можуть бути скасовані.
Норми статті 41 Конституції України встановлюють принцип непорушності права приватної власності.
Згідно з частиною 2 статті 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
Матеріали справи свідчать, що приватним виконавцем постановою від 28.10.2019 накладено арешт на рахунок боржника за наслідком якої з рахунку осатаннього було списано всю суму пенсії у розмірі 11652,76 грн., тобто 100% від суми, яка була наявна на рахунку без урахування розміру сум щомісячних пенсійних нарахувань.
Не врахувавши вказаних обставин і норм чинного законодавства, суд першої інстанції помилково виходив з того, що скарга в зазначеній частині є необґрунтованою.
За таких обставин апеляційний суд вважає, вказані дії приватного виконавця є незаконними.
Та обставина, що постановою приватного виконавця від 23.12.2019 арешт по вказаному рахунку знято, не поновлює у такий спосіб порушені права боржника щодо незаконного списання з його пенсійного рахунку коштів у розмірі 11 652,76 грн., факт списання коштів є доведеним, оскаржений, тому підлягає оцінці на предмет правомірності.
Разом з тим, пунком 18 постанови №6 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» від 07.02.2014 визначено, що у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи. Наприклад, суд може зобов`язати державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав. При цьому суд не має права зобов`язувати зазначених осіб до вчинення тих дій, які згідно із Законом про виконавче провадження можуть здійснюватися лише державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.
Отже, з урахуванняв п. 18 вказаної постанови вимога скаржника про зобов`язання приватного виконавця повернути скаржнику списані кошти задоволенню не підлягає.
Вимога завника щодо визначення порядоку виконання судового рішення у випадку невиконання обов`язку повернути кошти на пенсійний рахунок скаржника є похідною від вимоги про зобов`язання повернути кошти, тому також задоволенню не підлягає, визнання дій неправомірними є підставою повернення коштів у внесудовому порядку. 
У зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення вимог про визнання незаконними дії приватного виконавця щодо списання з пенсійного рахунку суми пенсії, в решті вимог слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 17 серпня 2020 року скасувати.
Скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати дії приватного виконавця Виконавчого округу Одеської області Колечка Дмитра Миколайовича щодо списання з пенсійного рахунку, відкритого в Публічному акціонерному товаристві акціонерний банк "Південний" на ім`я ОСОБА_1 суми пенсії в розмірі 11 652,76 грн. при виконанні виконавчого провадження №60433694 про примусове виконання виконавчого листа №2-1268/11 від 08.11.2012 року, виданого Малиновським районним судом м. Одеси - незаконними.
В задоволенні решти вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 07.06.2021.

Головуючий:        
                                       
Судді: