УХВАЛА
22 квітня 2021 року 
Київ
справа №380/788/20
адміністративне провадження №К/9901/21336/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача – Мельник-Томенко Ж. М.,
суддів – Жука А. В., Мартинюк Н. М.,
розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вичинити дії, провадження в якій відкрито 
за касаційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2020 (суддя – Костецький Н. В.) і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22.07.2020 (колегія суддів у складі: Бруновської Н. В., Матковської З. М., Улицького  В.  З.),
УСТАНОВИВ:
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до   ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ), в якому, з урахуванням заяв про зміну позовних вимог, просив:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо нездійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 на день звільнення 02.08.2019 компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки, загальним терміном 70 днів;
- стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні – невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки за період з 03.08.2019 до дня фактичного розрахунку 07.02.2020, тобто терміном 157 днів із розрахунку 870,96 грн в день у сумі 163 740,48 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом голови Державної прикордонної служби України від 20.05.2019 № 510-ос позивача звільнено з військової служби. Наказом голови Державної прикордонної служби України від 08.07.2019 № 705-ос ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу, усіх видів забезпечення. Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_3 від 01.12.2014 позивач є учасником бойових дій, відтак набув право на додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». Зазначає, що надання додаткових відпусток було припинено з 2014 року у зв`язку із настанням особливого періоду. Оскільки позивач на день звільнення не використав додаткову відпустку, набув на день звільнення право на виплату грошової компенсації за всі невикористані дні такої відпустки. Проте відповідачем компенсація виплачена не в день звільнення позивача зі служби, а  лише 07.02.2020, відтак просить стягнути середнє грошове забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2020 позов задоволено: визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо нездійснення нарахування та виплати ОСОБА_1 на день звільнення 02.08.2019 компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки, загальним терміном 70 днів; стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь позивача середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні – невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки за період з 03.08.2019 до дня фактичного розрахунку 07.02.2020, терміном 188 днів із розрахунку 870,96 грн в день у сумі 163  740,48 грн.
Судове рішення першої інстанції мотивовано тим, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону України «Про відпустки» та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту». При цьому, суд першої інстанції послався на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 21.08.2019 у справі №  620/4218/18. Разом з тим, суд зазначає, що в силу вимог чинного законодавства, яким врегульовано дію особливого періоду, надання додаткової відпустки військовослужбовцям у цей період призупиняється, що однак не може позбавляти особу права на отримання грошової компенсації за невикористані дні такої відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації, при звільненні зі служби. Суд встановив, що при виключенні із списків особового складу позивача не було розраховано за всіма видами забезпечення, а саме: йому не нарахована та не виплачена грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. Компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік відповідачем виплачена лише 07.02.2020, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку, що виплативши грошову компенсацію позивачу 07.02.2020 відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо нездійснення нарахування та виплату йому на день звільнення 02.08.2019 компенсації за невикористану додаткову відпустку передбачену пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки, загальним терміном 70 днів. Крім того, враховуючи, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України), посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 01.03.2018 у справі №  806/1899/17, від 31.05.2018 у справі № 823/1023/16. 
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22.07.2020 рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2020 змінено. Абзац третій резолютивної частини рішення викладено у наступній редакції, з урахуванням ухвали Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2020 про виправлення описки: «Стягнути із Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні – невиплату грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку у розмірі 101  224,84 грн із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб. В решті рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2020 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, оскільки відповідач Адміністрація Державної прикордонної служби України, як суб`єкт владних повноважень, діяв не у спосіб що визначені законами та Конституцією України. Разом з тим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну рішення суду першої інстанції в частині розміру середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, оскільки, на думку суду, необхідно врахувати принцип співмірності середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, який має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 101  224,84 грн, з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника. При цьому, суд апеляційної інстанції послався на правову позицію щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин, викладену у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 806/345/16, від 18.07.2018 у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 у справі № 524/1714/16-а та у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі № 6-39цс11. Крім того, суд апеляційної інстанції послався на постанову Пленуму Верховного Суду України від 1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», відповідно до якої, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) податку покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб та інших передбачених законом податків, зборів покладається саме на відповідача.
25.08.2020 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга відповідача, у якій скаржник просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22.07.2020 та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
На обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на те, що Адміністрація Державної прикордонної служби України, починаючи з 29.01.2020 (день відкриття провадження у справі) реалізувала свій обов`язок щодо забезпечення права позивача на виплату йому грошової компенсації за невикористані дні додаткової  відпустки як учаснику бойових дій, тобто вчинила правомірні дії в межах, на підставі та у спосіб визначений законами України, а судом першої інстанції, на його думку, такі дії безпідставно визнані протиправними. При цьому, скаржник посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 17.04.2019 у справі №  342/158/17.
Крім того, скаржник не погоджується із розрахунками суду апеляційної інстанції середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні в розмірі 101  224,84 грн. Вважає, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги принцип співмірності – компенсації за невикористану додаткову відпустку, яку сплачено відповідачем 07.02.2020 у сумі 62  868,21 грн та середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні в розмірі 101 224,84 грн. При цьому, скаржник посилається на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц.
Також скаржник вважає, що у зв`язку з тим, що зазначений вид виплати (середній заробіток за час затримки) не входить до складу виплат, які виплачуються під час проходження військової служби із зазначеної суми повинні бути відраховані відповідні податки та збори на доходи фізичних осіб, без здійснення відповідної грошової компенсації, передбаченої пунктом 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44. 
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2020 визначено склад колегії суддів: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М.
Ухвалою Верховного Суду від 14.09.2020 відкрито касаційне провадження за скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22.07.2020.
У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, рішення судів попередніх інстанцій – без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 19.04.2021 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши вимоги касаційної скарги, колегія Верховного Суду дійшла висновку, що касаційне провадження підлягає закриттю, з огляду на таке.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права – на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Зі змісту ухвали Верховного Суду від 14.09.2020 встановлено, що провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України).
Підставою відкриття касаційного провадження з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, було посилання скаржника на те, що судами попередніх інстанцій не враховано висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного постанові Верховного Суду від 17.04.2019 у справі № 342/158/17 та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц.
Пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду.
Так, Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі  №  910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 у справі № 923/682/16.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19,  пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №  922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №  910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №  2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №  757/31606/15-ц).
Варто зауважити, що у справі № 342/158/17 (касаційне провадження №  К/9901/24644/18), на яку посилається скаржник як приклад неоднакового застосування норми права у подібних правовідносинах, предметом оскарження є бездіяльність державного виконавця, протиправність якої, судячи зі встановлених обставин справи, полягає у тому, що державний виконавець починаючи з 07.12.2016 не вживав заходів для того, щоб виконати виконавчий лист, виданий на підставі судового рішення у справі № 342/529/16. Під час розгляду цієї справи Суд дійшов висновку, що констатація факту невиконання судового рішення, без з`ясування обставин стосовно того, що зумовило його невиконання, не може бути достатнім і переконливим свідченням того, що державний виконавець допустив протиправну бездіяльність.
Повертаючись до обставин справи № 380/788/20 (касаційне провадження №  К/9901/21336/20), Верховний Суд зауважує, що предметом розгляду у цій справі є стягнення середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні – невиплату компенсації за невикористану додаткову відпустку, передбачену пунктом 12 частини першої статті Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» за 2015-2019 роки.
Таким чином, з аналізу справ № 342/158/17 (касаційне провадження №  К/9901/24644/18) та  № 380/788/20 (касаційне провадження № К/9901/21336/20), колегією суддів Верховного Суду встановлено, що правовідносини, які вирішувалися у цих справах не є подібними.
Посилання скаржника у касаційній скарзі на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц взагалі є недоречним, оскільки суд апеляційної інстанції використовував в тому числі і саме цю постанову, мотивуючи прийняте рішення.
За правилами пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними. 
З приводу посилання скаржника на судову практику, зокрема, на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.04.2020 у справі №  560/829/20, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.04.2020 у справі № 520/3551/2020, рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 12.08.2020 у справі № 620/714/20, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27.03.2020 у справі № 380/750/20, постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2020 у справі № 520/14371/19, Верховний Суд звертає увагу скаржника на те, що у частині четвертій статті 328 КАС України мова йде лише щодо постанов Верховного Суду, отже обґрунтування підставою для касаційного оскарження судових рішень постановами чи рішеннями судів першої або апеляційної інстанцій не передбачено чинним КАС України.
Відповідно до частини другої статті 339 КАС України про закриття касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про закриття касаційного провадження у справі на підставі пункту 5 частини першої статті 339 КАС України. 
Керуючись статтями 327, 341, 343, 339, 355 КАС України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Закрити касаційне провадження № К/9901/21336/20 у справі № 380/788/20 за касаційною скаргою Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 28.02.2020 і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22.07.2020 за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вичинити дії.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.  

...........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук 
 Н.М. Мартинюк ,
Судді Верховного Суду