ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" червня 2021 р.           Справа№ 910/1554/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Андрієнка  В.В. 
          Пашкіної С.А. 
 
за участі секретаря судового засідання Яценко І.В.
представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 03.06.2021
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль»
на рішення Господарського суду міста Києва
від 05.04.2021
у справі № 910/1554/21  (суддя    Маринченко Я.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль»
до Акціонерного товариства «Українська залізниця»
про    стягнення 73  561,21 грн,
ВСТАНОВИВ:
          Короткий зміст позовних вимог
          Товариство з обмеженою відповідальністю «Транспортне-експедиторське підприємство «Вертикаль»  (далі - ТОВ «ТЕП «Вертикаль», позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця», відповідач) про стягнення 73  561,21 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач у порушення вимог чинного законодавства та умов укладеного з позивачем договору про надання послуг від 24.03.2020 неналежним чином виконав свої зобов`язання щодо надання послуг з організації перевезення вантажу залізничним транспортом, відправленого позивачем як відправником для одержувачаТОВ СП «Нібулон», не забезпечив його збереження, внаслідок чого вантаж прибув на станцію призначення з недостачею. Відповідно до вимог  статті 924 Цивільного кодексу України, статей 105, 110, 113, 114 Статуту залізниць України відповідач несе відповідальність за збереження вантажу та має відшкодувати збитки у розмірі дійсної вартості недостачі вантажу, понесені позивачем як відправником вантажу у вигляді сплати замовникам вартості недостачі вантажу.
Також позивач просить стягнути з відповідача витрати, пов`язані із залученням експерта, у розмірі 9  000,00 грн.
          Короткий зміст оскаржуваного рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
          Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у справі №  910/1554/21 у задоволенні позову відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ «ТЕП «Вертикаль» до АТ «Українська залізниця» із підстав, зазначених у позові, задоволенню не підлягають.
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погодившись із вказаним рішенням, ТОВ «ТЕП «Вертикаль» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021  у справі №  910/1554/21 скасувати, винести нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
          Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що позивач не погоджується з рішенням місцевого господарського суду та вважає, що суд неповно та невірно дослідив подані позивачем докази вини відповідача у недостачі вантажу, неправильно застосував, витлумачив норми матеріального права щодо підстав для перевірки вантажу та складання комерційного акта, не дослідив наданий позивачем лист-роз`яснення Департаменту комерційної роботи Акціонерного товариства «Українська залізниця» від 17.03.2021 р. №ЦМ-12/102 щодо призначення Пам`ятки про подавання вагонів форми ГУ-45. 
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
          Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2021 апеляційну скаргу ТОВ «ТЕП «Вертикаль» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021  у справі №910/1554/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді: Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.
          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ТЕП «Вертикаль» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021  у справі №910/1554/21. Задоволено клопотання ТОВ «ТЕП «Вертикаль» про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи, призначено справу № 910/1554/21 до розгляду у судовому засіданні 03.06.2021.
У судовому засіданні 03.06.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Стислий виклад позицій учасників справи (заяви по суті справи) та явка учасників справи
          Представник ТОВ «ТЕП «Вертикаль» у поясненнях, наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021  у справі №910/1554/21, прийняти постанову, якою задовольнити позов.
          Представник Акціонерного товариства «Українська залізниця» у судове засідання не прибув, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, що підтверджується відповідним поштовим повідомленням, наявним у матеріалах справи.
Враховуючи положення частини 12 статті 270   Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка відповідача обов`язковою у судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у відсутність відповідача за наявними у справі матеріалами.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом, 24.03.2020 AT «Укрзалізниця» та ТОВ «ТЕП «Вертикаль» укладено Договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом № 99-40001366/2020-001 (далі - Договір).
Відповідно до п. 1.1. Договору, його предметом є організація та здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у власних вагонах Перевізника, вагонах залізниць інших держав та / або вагонах Замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг (далі - послуги) і проведення розрахунків за ці послуги.
Згідно п. 1.3. Договору, перевезення - це послуга, у процесі надання якої Перевізник зобов`язується доставити довірений Замовником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а Замовник зобов`язується оплатити послуги у передбаченому договором порядку. Перевезення оформлюється накладною відповідно до Договору, Статуту залізниць України, Збірника Тарифів та Коефіцієнтів, що застосовуються до тарифів Збірника тарифів, Правил перевезення вантажів, СМГС, КОТІФ відповідно. 
Згідно з п. 1.4. Договору, надання послуг за Договором може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання/забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
Договір є публічним договором, за яким Перевізник бере на себе обов`язок здійснювати надання послуг, пов`язаних з організацією та здійсненням перевезення вантажів залізничним транспортом загального користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (п. 1.5 Договору).
Згідно з п. 1.10. Договору, останній є укладеним з дня надання Замовнику Перевізником Інформаційного повідомлення про укладення Договору, але не раніше дня введення його у дію відповідно до п. 12.1. Договору.
Так, між позивачем та відповідачем Договір укладено 24.03.2020, про що свідчить Повідомлення відповідача від 24.03.2020. Договір вводиться у дію з 01.07.2020.
Надання послуг за п.1.4. договору може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання/збирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
Відповідно до п.п. 2.1.4. договору   замовник зобов`язаний сплатити послуги перевізника та інші платежі, належні перевізнику за договором з сум внесеної передоплати за кодом платника.
Згідно з п.п. 2.3.2. перевізник зобов`язаний приймати до перевезення вантажі у вагонах (контейнерах) замовника або у власних вагонах (контейнерах) перевізника, надавати власні вагони (контейнери) перевізника для навантаження вантажів згідно із затвердженими планами і заявками замовника згідно інформації розміщеної у системі планування перевезень, надавати додаткові послуги, пов`язані з перевезенням вантажів, перелік яких зазначається у додатках до договору та збірнику тарифів. 
Відповідно до договорів перевезення, оформлених залізничними накладними №  33584004 від 10.10.2020, №  33627894 від 16.10.2020, №  33772898 від 24.10.2020 позивачем було відправлено ТОВ СП «НІБУЛОН» залізничні вагони, у тому числі №  95036174 з зерном кукурудзи вагою 58200 кг, №  95003059 з зерном пшениці вагою 64550 кг, №  95400107 з зерном кукурудзи вагою 63250 кг, №  95029153 з зерном кукурудзи вагою 69750 кг, №  95544946 з зерном кукурудзи вагою 62950 кг. Вантаж у вагони завантажено вантажовідправником - ТОВ «ТЕП «Вертикаль».
Будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку залізниці при його прийнятті до перевезення та укладенні зазначеного договору перевезення не було. Разом з тим, залізниця не скористалася своїм правом, визначеним п. 24 Статуту залізниць України, якою передбачено право останньої перевіряти кількість та масу переданого до перевезення вантажу, та погодилася із масою вантажу, визначеною відправником.
16.10.2020, 17.10.2020 та 19.10.2020 по прибутті вантажу на станцію призначення Миколаїв Вантажний та після його отримання від залізниці ТОВ СП «НІБУЛОН» здійснив первинне переваження вказаних вище вагонів на брутто (у завантаженому стані) на вагонних вагах та виявив різницю із вагою відправника у сторону зменшення (недостача вантажу):
вагон № 95036174 - різниця у сторону зменшення на 2750 кг (прибув 16.10.2020); 
вагон № 95003059 - різниця у сторону зменшення на 1800 кг (прибув 19.10.2020); 
вагон № 95400107 - різниця у сторону зменшення на 1600 кг (прибув 17.10.2020);
вагон № 95029153 - різниця у сторону зменшення на 2000 кг (прибув 17.10.2020);
вагон № 95544946 - різниця у сторону зменшення на 1750 кг (прибув 17.10.2020).
Пунктом 52 Статуту залізниць України передбачено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема, прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
Відповідно до графи 20 залізничних накладних №  33584004, №  33627894, №  33772898 вантаж пшениця перевозився відповідачем насипом.
Після встановлення обставин недостачі вантажу, у відповідності до п. 52 та пп. «а» п. 129 Статуту залізниць України одержувачем вантажу на станцію призначення Миколаїв-Вантажний уповноваженими представниками ТОВ СП «НІБУЛОН» було складено відповідні акти про виявлення нестачі вантажу:
акт б/н від 17.10.2020 про виявлення нестачі вантажу у вагоні №   95036174 за накладною №  33584004 від 10.10.2020;
акт б/н від 20.10.2020 про виявлення нестачі вантажу у вагоні №  95003059 за накладною №  33627894 від 14.10.2020;
акт б/н від 29.10.2020 про виявлення нестачі вантажу у вагоні  №  95400107 за накладною №  33772898 від 24.10.2020;
акт б/н від 29.10.2020 про виявлення нестачі вантажу у вагоні  №  95029153 за накладною №  33772898 від 24.10.2020;
акт б/н від 29.10.2020 про виявлення нестачі вантажу у вагоні  №  95544946 за накладною №  33772898 від 24.10.2020.
Відповідно до вказаних актів було встановлено відхилення маси брутто вантажу від зазначеної у залізничних накладних №  33584004 від 10.10.2020 у вагоні №  95036174, №  33627894 від 16.10.2020 у вагоні №  95003059, №  33772898 від 24.10.2020 у вагонах №  95400107, №  95029153, №  95544946 маси. 
Актами розбіжності ваги від 20.10.2020, від 21.10.2020, від 30.10.2020 визначено, що у вагоні №  95036174 різниця між вагою відправника та вагою по факту складає 2750 кг, у вагоні №  95003059 - 1800 кг, у вагоні №  95400107 - 1700 кг, у вагоні №  95029153 - 2100 кг, у вагоні №  95544946 - 1750 кг, дані акти підписано вагарем, прийомоздавальником   вантажу та багажу, змінним майстром, начальником команди охорони.
ТОВ СП «НІБУЛОН» телефонограмами №  17/35 від 17.10.2020, №  20/35 від 20.10.2020 та №  29/35 від 29.10.2020 було направлено начальнику станції Миколаїв Вантажний регіональної філії «Одеська залізниця» повідомлення, в яких зазначено, що при визначенні на вагах навантажувального терміналу ТОВ СП «НІБУЛОН» переваженні вагонів виявлено нестачу вантажу, зокрема, у вагоні №  95036174   - 2750 кг (кукурудзи), у вагоні №  95003059 - 1800 кг (пшениці), у вагоні №  95400107   - 1600 кг (кукурудзи) у вагоні №  95029153 - 2000 кг (кукурудзи) у вагоні №  95544946 - 1750 кг (кукурудзи) відповідно, у зв`язку з чим просило надати письмове підтвердження щодо участі представника залізниці у комісійній видачі вантажу або відмову у такій видачі у строк 24 години з моменту отримання цього листа.
Виробничим підрозділом «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» АТ «Українська залізниця» листами №  646/М від 17.10.2020, №  648/М від 20.10.2020, №  665/М від 30.10.2020 надана відповідь, що зазначені вагони були прийняті представником ТОВ СП «НІБУЛОН» на підставі пам`яток №  1051, №  1066, №  1120 без зауважень. Крім того, завантажений відправником вантаж, що прибув у непошкодженому вигляді, з непошкодженими ЗПП відправника видається без перевірки маси та кількості, у зв`язку з чим підстави для складання комерційного акту відсутні.
Із зазначених вище листів вбачається, що відповідачем всупереч вимогам п. 52 та пп. «а» п. 129 Статуту залізниць України комісійну перевірку та видачу вантажу не зроблено, комерційний акт про недостачу вантажу у вагонах №  95036174, № 95003059, №  95400107. №  95029153, №  95544946   не складено.
Правилами користування вагонами і контейнерами, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 №113 та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України 15.03.1999 за № 165/3458, не передбачено, ані права, ані обов`язку вантажоодержувача вносити до пам`яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, про стан ЗПП тощо.  А, відтак, пам`ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Законодавством України не передбачено обов`язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості.
Колегія суддів вважає, що відсутність будь-яких зауважень щодо справності вагонів, пошкодження запірно-пломбувальних пристроїв чи інших пошкоджень представником одержувача у памятках, на що звернув увагу місцевий господарський суд, не спростовує фактичні обставини справи.
ТОВ СП «НІБУЛОН» листами №  18/35 від 18.10.2020, №  13804/3-20/35 від 20.10.2020, №  14223/3-20/35 від 30.10.2020   зверталось із скаргами до начальника виробничого підрозділу «Дирекція залізничих перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» в якій просило надати розпорядження та скласти відповідні комерційні акт щодо виявлення недостачі вантажу у вагонах №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946.
Розглянувши вищезазначені скарги Виробничим підрозділом «Дирекція залізничних перевезень з організації взаємодії портів та припортових станцій» АТ «Українська залізниця» відмовлено у задоволенні у зв`язку з необґрунтованістю.
ТОВ СП «НІБУЛОН» телефонограмами №  20-1/35 від 20.10.2020, №  21/35 від 21.10.2020 та №  29/35 від 29.10.2020 зверталось з повідомленням до начальника станції Миколаїв-Грузовий регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», в яких зазначало, що вагони виставлені на під`їзні колії в очікування видачі вантажу за участю представників залізниці і вивантажуватись до складання комерційного акту не будуть. Цілодобова охорона вказаних вагонів з вантажем забезпечується власними силами ТОВ СП «НІБУЛОН», окрім того, було запропоновано направити уповноваженого представника залізниці для участі у прийманні вантажу та складанні відповідних актів; просило виділити представника для присутності при проведенні експертизи, що відбудеться за участі експерта регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області на території ТОВ СП «НІБУЛОН» 23.03.2020 о 14:00 год.
У зв`язку з відмовою залізниці здійснити комісійну видачу вантажу у зазначених вагонах, позивач замовив Регіональній Торгово-промисловій палаті Миколаївської області проведення експертизи, за результатами проведення якої щодо кожного вагону складені Акти експертизи №  120-0998 від 20.10.2020, №  120-1012 від 21.10.2020 та №  120-1056 від 30.10.2020 за участю представника позивача, вагаря, представника ТОВ СП «НІБУЛОН». Відповідно до п. 6 вищезазначеного акта завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона.
Вказаними актами експертизи було встановлено нестачу вантажу у вагоні №  95036174 у кількості 2  750 кг, у вагоні №  95003059 у кількості 1800 кг, у вагонах №  95400107, №  95029153, №  95544946 у кількості 5550 кг. 
Поряд із цим, в актах також зазначено, що вагони були опломбовані непорушеними пломбами ЗПП з відтиском: «Варта, Універсал М, УЗ» номери запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП), відтиск пломб відповідає даним, вказаним у накладній. На металевій плашці вказано: «Каменец-под ТЕП Вертикаль». При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено у вагоні №  95036174 на середньому розвантажувальному бункері, з протилежної сторони від штурвалів, у місці прилягання кришки до корпусу бункера на довжині 45 см виявлено зазор, який частково затиснутий травою та задутий свіжою монтажною піною, у щілинах видно затиснуті зерна кукурудзи. При знятті ЗПП на верхніх завантажувальних люках виявлено у вагоні №  95036174 між І та ІV люки мають рівну поверхню, без заглиблень, між ІІ та ІІ люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 4 м та завглибшки візуально до 0,3 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має механічний вплив та затиснуті зерном кукурудзи.
При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено у вагоні №  95003059 на середньому розвантажувальному бункері, з протилежної сторони від штурвалів, у місці прилягання кришки до корпусу бункера на довжині 30 см виявлено зазор, який частково задутий свіжою монтажною піною, у місці зазору виявлено механічний вплив на бункер у вигляді здиру покривного покриття, у щілинах видно затиснуті зерна пшениці. При знятті ЗПП на верхніх завантажувальних люках виявлено у вагоні №  95003059 між І та ІV люки мають рівну поверхню, без заглиблень, між ІІ та ІІІ люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 3 м та завглибшки візуально до 0,3 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, направленою у бік середнього розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), з механічним впливом та затиснутими зернами пшениці. 
При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено у вагоні №  95400107 на першому розвантажувальному бункері з протилежної сторони від штурвалів у місці прилягання кришки до корпусу бункера, у нижній частині виявлено є зазор, на довжині 60 см, який частково задутий монтажною піною свіжого походження, у щілинах видно затиснуті та роздавлені зерна. При знятті ЗПП на верхніх завантажувальних люках виявлено у вагоні №  95400107 між І та ІІ люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 3 м та завглибшки візуально до 0,3 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, направленою у бік першого розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами кукурудзи. 
У вагоні №  95029153 на середньому розвантажувальному бункері у місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено розсипані зерна кукурудзи. При знятті ЗПП на верхніх завантажувальних люках виявлено у вагоні №  95029153 між І, ІІ та ІІ люки мають рівну поверхню, без заглиблень, над ІІІ люком від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 1,5 м та завглибшки візуально до 0,35 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерній для стікаючого вантажу вниз, направленою у бік середнього розвантажувального люка (з протилежної сторони від штурвалів), який має розсипані зерна кукурудзи.
При зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено у вагоні №  95544946 на середньому розвантажувальному бункері з протилежної сторони від штурвалів, у місці прилягання кришки до корпусу бункера на довжині 25 см виявлено зазор, який частково задутий монтажною піною свіжого походження та зі сторони штурвалів, у місці прилягання кришки до корпусу бункера на довжині 20 см виявлено зазор, у щілинах якого видно затиснуті зерна кукурудзи. При знятті ЗПП на верхніх завантажувальних люках виявлено у вагоні №  95544946 між ІІ та ІІІ люками від сходів є конусоподібне поглиблення вантажу у вигляді воронки (порожнини) на довжині близько 2,5 м та завглибшки візуально до 0,25 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, направленою у бік середнього.
З наведених вище обставин вбачається, що вагони №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946 прибули на станцію призначення Миколаїв Вантажний технічно несправними, що призвело до недостачі вантажу у загальному розмірі 10  100 кг.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення; загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами, що видаються відповідно до них.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення перевізник зобов`язаний доставити довірений йому відправником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язаний сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної.
Положеннями частини 5  статті 307 Господарського кодексу України, які кореспондуються з положеннями частини 2 статті  908  та статті  920 Цивільного кодексу України, умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.
Статут залізниць України (надалі - Статут) визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту (п. 2 Статуту).
Абзацом 8 ст. 6 Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 року № 457 (далі - Статут), визначено, що накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення.
Статтею 12 Закону України "Про залізничний транспорт"  передбачено, що підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажів, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.
Відповідно до ст.22 Статуту залізниць України, за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов`язується доставити ввірений  їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення у зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов`язується сплатити за перевезення встановлену плату.
Відповідно до  статті 23 Закону України "Про залізничний транспорт"  перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки у межах, визначених  Статутом залізниць України.
Залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі іншому підприємству згідно з Правилами видачі вантажу (стаття 110  Статуту залізниць України).
Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що відповідальність залізниці за збереження вантажу обмежується часом перебування вантажу у дорозі: з моменту отримання для перевезення та до моменту видачі вантажу отримувачу.
Залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу вантажу у разі, зокрема коли вантаж прибув у непошкодженому вагоні і якщо немає ознак втрати вантажу під час перевезення (стаття 111  Статуту залізниць України).
За незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин (стаття 113  Статуту залізниць України).
          Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу (стаття 115  Статуту залізниць України).
Недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення (частина 2 статті 114  Статуту залізниць України).
Статтею 924 Цивільного кодексу України  передбачено, що перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.
Виходячи з наведених положень, підставою для покладення на залізницю відповідальності у вигляді відшкодування вартості прийнятого до перевезення вантажу є втрата вантажу з вини залізниці.
Встановлені Актами експертизи №120-0998 від 20.10.2020, №120-1012 від 21.10.2020, №120-1056 від 30.10.2020  обставини свідчать про пошкодження спірних вагонів №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946 під час їх перевезення залізницею, що у силу п. 111 Статуту залізниць України унеможливлює звільнення залізниці від відповідальності за недостачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб (ЗПП) вантажовідправника.
Також, як вбачається із вказаних Актів експертизи, на станцію призначення Миколаїв-Вантажний спірні вагони №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946 прибули технічно несправним (пошкодженим). Технічна несправність даних вагонів полягає у механічному пошкодженні (вплив на розвантажувальні люки) та розжиманні розвантажувальних люків вагонів, наявність зазорів, через які проглядається затиснуте зерно пшениці і через які можлива втрата вантажу. І ці пошкодження виникли саме під час перевезення вантажу залізницею, оскільки на станції відправлення Камянець-Подільський дані вагони були у всіх відношеннях справні, підстав для відмови у користуванні цим вагонами та їх не допуску до перевезення не було.
Відповідно до п. 31 Статуту залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу вагони.
Згідно п. 24 Статуту вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній. 
Виходячи із вищенаведеного, можна дійти висновку, що залізниця не зобов`язана перевіряти кількість та масу вантажу, що передається їй до перевезення згідно залізничної накладної. У той же час, здійснення такої перевірки - в інтересах самої залізниці як перевізника по договору перевезення, що несе майнову відповідальність за схоронність зданої до перевезення кількості вантажу.
Відповідач своїм правом, визначеним п. 24 Статуту не скористався, та підписав залізничні накладні №  33584004, №  33627894, №  33772898 без будь-яких зауважень та заперечень, у той час як технічна несправність спірних вагонів підтверджується наявними у матеріалах справи доказами. 
Пунктом 52 Статуту передбачені окремі самостійні випадки, коли на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення у рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
Відповідно до графи 20 залізничних накладних №  33584004, №  33627894, №  33772898, вантаж кукурудза у спірних вагонах перевозився відповідачем насипом.
По прибутті спірних вагонів №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946 на станцію призначення Миколаїв-Вантажний та після їх отримання від залізниці одержувач вантажу ТОВ СП «НІБУЛОН» здійснив огляд цих вагонів та первинне їх переваження по брутто (у завантаженому стані) на власних вагонних вагах та виявив різницю із вагою відправника у сторону зменшення (недостача вантажу), про що зазначено вище. 
При цьому, виявити недостачу маси вантажу у спірних вагонах, які опломбовані запірно-пломбувальними пристроями (надалі - ЗПП), можливо здійснити тільки шляхом зважування вагонів на вагонних вагах, а не при візуальному огляді вагонів під час їх прийняття від залізниці одержувачем. Виявити стан вантажу всередині даних вагонів можливо здійснити тільки після зняття з вагонів ЗПП та розкриття вагонів з наступним оглядом поверхні вантажу.
У матеріалах справи відсутні будь-які докази впливу на вантаж та/або спірні вагони зі сторони позивача, одержувача чи інших осіб з часу подавання вагонів до моменту проведення експертизи, відтак відсутні підстави стверджувати, що нестача вантажу сталась на території одержувача.
Пунктом 23 Правил видачі вантажів передбачено, що у разі вивантаження на місцях загального користування вимога щодо перевірки маси вантажів може бути заявлена письмово одержувачем до початку вивантаження. Вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена у момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.
Згідно з підпунктом "а" п. 129 Статуту, комерційний акт складається для засвідчення таких обставин, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.
Системний аналіз положень Статуту та вищезазначених Правил видачі вантажів, дає підстави вважати, що отримувач вантажу не позбавлений права заявити вимогу щодо перевірки маси вантажу після подавання вагону.
Відповідно до обставин справи, одержувач після виявлення недостачі вантажу та керуючись п. 52 та пп. "а" п. 129 Статуту, 17.10.2020, 20.10.2020 та 29.10.2020 звернувся на станцію призначення Миколаїв-Вантажний із заявами щодо проведення комісійної перевірки та видачі вантажу у спірних вагонах. 
Відповідно до п. 3.9 роз`яснень Вищого господарського суду України №04-5/601 від 29.05.2002 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею", коли технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на перевізника, а прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.
При цьому, подання одержувачем на станцію призначення Миколаїв-Вантажний заяв з вимогою щодо комісійної перевірки вантажу здійснено після прибуття вантажу на станцію, що не є порушенням Статуту та Правил видачі вантажів, оскільки здійснене до початку вивантаження вагонів, що спростовує заперечення відповідача у цій частині.
Відповідно до ст.129 Статуту залізниця, яка була повідомлена одержувачем про факт нестачі вантажу, зобов`язана була здійснити перевірку маси та стану вантажу у спірних вагонах, та скласти комерційний акт щодо засвідчення в ньому обставин нестачі вантажу у спірних вагонах, однак необґрунтовано відмовила у складанні таких актів. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 14.01.2020 у справі №  910/5280/19.
Однак, як вже було зазначено вище, залізниця у порушення п. 52 та пп. «а» п. 129 Статуту комісійну перевірку та видачу вантажу не зробила, комерційний акт про недостачу вантажу у вагонах №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946  не склала.
Пункт 52 Статуту зобов`язує залізницю здійснити перевірку маси та стану вантажу у разі прибуття вагонів навалом і насипом за наявності вимоги одержувача вантажу, як сторони договору перевезення. Дана імперативна норма не допускає будь-яких відхилень та відступів від вказаного обов`язку залізниці. Таким чином, отримання вимоги одержувача є достатньою підставою для залізниці здійснити перевірку вантажу незалежно від часу отримання вагонів.
Матеріалами справи підтверджують, що ТОВ СП «НІБУЛОН» неодноразово направлялись листи з вимогами провести комісійну видачу вантажу, що прибув у вагонах №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946 насипом.
Колегія суддів вважає, що позивачем та ТОВ СП «НІБУЛОН» у порядку, визначеному чинним законодавством України, було вжито необхідних заходів задля повідомлення залізниці про необхідність засвідчення обставин невідповідності маси вантажу комерційним актом, складення якого на вимогу вантажоодержувача (вантажовідправника), згідно приписів підпункту "а" п. 129 Статуту, є обов`язком залізниці.
При цьому, колегія суддів не погоджується з висновком місцевого господарського суду та вважає, що звільнити залізницю від відповідальності, у зв`язку з тим, що вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника не вбачається за можливе, оскільки спірні вагони прибули технічно пошкодженими.
Разом з тим, друга частина пп. «а» п. 111 Статуту не може бути застосована до даних правовідносин, оскільки вона передбачає можливість звільнення залізниці від відповідальності за нестачу вантажу у випадку, якщо вантаж надійшов у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника.
Згідно з п. 1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 №542, у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку. Зерновий вантаж, зокрема кукурудза, який перевозився за накладними №  33584004, №  33627894, №  33772898 не віднесено до додатку зазначених Правил, а отже перевезення у вагонах відкритого типу не допускається.
Позивач також направив запит №785 від 11.10.2019 до ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод" про надання інформації чи допускається наявність щілин у розвантажувальних люках вагонів-зерновозів та ін.
Згідно листа-відповіді ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод" від 06.11.2019 №50.1-36/1203 зазначено, що даний завод має декілька моделей вагонів для зерна у своїй номенклатурі - 19-752 (знятий з виробництва), 19-7016, 19-7053-02 та їх модифікації. Згідно вимог технічних умов на вагони для зерна та ДСТУ 3851-99 (ГОСТ 30243.3-99) "Вагони хопери криті колії 1520 мм для сипких вантажів. Загальні технічні умови", всі розвантажувальні прилади мають забезпечувати щільне прилягання кришок до розвантажувальних отворів та повинні мати ущільнення розвантажувальних люків, не допускаючи просипання вантажу. Тому вагони зі щілинами у розвантажувальному люці, які допускають втрату вантажу, являються технічно несправними та не мають допускатися в експлуатацію.
Отже, Актами експертизи №  120-0998 від 20.10.2020, №  120-1012 від 21.10.2020 та №  120-1056 від 30.10.2020 встановлені обставини, які свідчать про пошкодження спірних вагонів №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946 під час перевезення залізницею, що у силу п. 111 Статуту унеможливлює звільнення залізниці від відповідальності за недостачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб (ЗПП) вантажовідправника.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати мають право, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що згідно відомостей, що розміщені на офіційному веб-порталі регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області (інтернет-посилання https://rtpp.com.ua/uslugi/usi-vydy-ekspertvz/), відділом експертиз проводяться товарознавчі експертизи та надаються послуги з контролю за переваженням вагонів. На підставі заявок №  511 від 17.10.2020, №  516 від 20.10.2020,  та №  540 від 29.10.2020 позивач звернувся до Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області для проведення експертизи, як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні". Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами у межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України. Отже, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом.
Предметом експертного дослідження Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагонів, у яких було виявлено недостачу вантажу. Одночасно, жодних висновків про якісні показники чи причини недостачі наданий позивачем Акт експертизи не містить.
Враховуючи зазначене вище та з урахуванням інституту належності та допустимості доказів, Акти експертизи Регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області є належними та допустимими доказами, на підставі яких є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі, у тому числі щодо технічної справності (несправності) спірних вагонів.
Крім того, суд зазначає, що відповідач у порушення підпункту "а" п. 129 Статуту комерційний акт не склав, що свідчить про його небажання здійснювати перевірку вантажу у спірних вагонах, а чинним законодавством України не передбачено обов`язкову участь представника залізниці при проведенні експертиз регіональними Торгово-промисловими палатами. 
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
За приписами ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу у пункті призначення. Якщо одержувач не затребував вантаж, що прибув, в установлений строк або відмовився його прийняти, перевізник має право залишити вантаж у себе на зберігання за рахунок і на ризик вантажовідправника, письмово повідомивши його про це.
Відповідно до п. 110 Статуту залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
Аналіз вищенаведених правових норм дозволяє зробити висновок про те, що у вказаних положеннях йдеться про припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення залізницею, з огляду на що висновок місцевого господарського суду про відхилення посилання позивача на відмову відповідача скласти комерційні акти, є помилковим.
Враховуючи все вищевикладене, а також те, що матеріалами справи підтверджується факт несправності спірних вагонів №  95036174, №  95003059, №  95400107, №  95029153, №  95544946 у технічному відношенні, що унеможливлює надійність та схоронність транспортування вантажу, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідальність за недостачу вантажу, який перевозився згідно залізничними накладними №  33584004, №  33627894, №  33772898 має бути покладена саме на відповідача як перевізника. 
Перевіривши розрахунок, наданий позивачем у позовній заяві розрахунок суми відшкодування за недостачу вантажу у порядку ст.363 Цивільного кодексу України, ст.114 та ст.115 Статуту залізниць України з врахуванням  на підставі довідки відправника про кількість, ціну, вартість відправленого вантажу, колегія суддів вважає його обґрунтованим та правильним. За вказаним розрахунком загальна вартість недостачі вантажу становить 64  561,21 грн, яку  колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідача.
Разом з тим, з позовної заяви вбачається, що позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача коштів у розмірі 9  000, 00 грн витрат, пов`язаних із залученням експерта та проведення експертизи. 
З приводу зазначених вимог колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.
Відповідно до ч.ч. 4, 5, 7 ст. 127 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем для залучення експерта та проведенням експертизи щодо встановлення кількості вантажу шляхом зважування та стану спірних вагонів сплачено 9  000, 00 грн, що вбачається із заявок на проведення експертизи №  511 від 17.10.2020, рахунку на оплату №  120-0998 від 20.10.2020, платіжного доручення про оплату послуг №  13695 від 21.10.2020, Акта приймання-передачі наданих послуг №  120-0998 від 21.10.2020; №  516 від 20.10.2020, рахунку на оплату №  120-1012 від 21.10.2020, платіжного доручення про оплату послуг №  13785 від 28.10.2020, Акта приймання-передачі наданих послуг №  120-1012 від 28.10.2020; №  540 від 29.10.2020, рахунку на оплату №  120-1056 від 30.10.2020, платіжного доручення про оплату послуг №  13849 від 02.11.2020, Акта приймання-передачі наданих послуг №  120-1056 від 02.11.2020.
Таким чином, оскільки витрати, пов`язані із залученням експерта та проведенням експертизи, необхідної для розгляду даної справи належними і допустимими доказами підтверджені позивачем, з урахуванням того, що здійснення операції з переваження вантажу було необхідним для встановлення обсягу нестачі вантажу, витрати у сумі 9  000,00 грн. згідно з приписами ст.ст. 123, 127, 129 Господарського процесуального кодексу України підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача. 
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Зважаючи на викладене, позовні вимоги ТОВ «ТЕП «Вертикаль» про стягнення вартості недостачі вантажу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі. 
На переконання колегії суддів, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції не дослідив обставини справи, не дав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим дійшов помилкових висновків щодо відмови у задоволенні позову.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода у наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять у предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену у процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає у правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог не відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.
Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути       належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати       обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною у залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
Відповідно до   ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Обставини, викладені в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду даної справи.
Згідно з ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у справі №  910/1554/20 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про задоволення позовних вимог.
У зв`язку із задоволенням апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на відповідача. 
Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 233, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.02.2021 у справі № 910/1554/21 - задовольнити.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у справі № 910/1554/21 -  скасувати.
3.          Ухвалити нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль» до Акціонерного товариства «Українська залізниця»  - задовольнити.
4.          Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль» вартість недостачі вантажу у розмірі 64  561,21 грн, витрати повязані із залученням експерта та проведенням експертизи у розмірі 9  000,00 грн та судовий збір у розмірі 5  675,00 грн.
5. Матеріали справи № 910/1554/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та, з урахуванням п.2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України, не підлягає касаційному оскарженню.
          У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Ткаченка Б.О. у період з 14.06.2021 по 18.06.2021, перебуванням у відпустці судді Андрієнка В.В. з 22.06.2021 по 25.06.2021 та судді Пашкіної С.А. з 24.06.2021 по 25.06.2021 повну постанову складено та підписано 29.06.2021.

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                В.В.Андрієнко

                                                                                С.А. Пашкіна