ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/2818/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
 головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
 суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року (суддя Кармазина Т.М.) у справі №340/2818/20 за позовом ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії,- 

                                                     встановиВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 (раніше НОМЕР_2 ) щодо не виплати йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (раніше НОМЕР_2 ) провести розрахунок та виплатити йому середній заробіток за весь час затримки при звільненні виплати належної йому грошової компенсації за невикористанні календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, а саме провести розрахунок та виплатити йому середній заробіток за період з 13 квітня 2018 року по 27 травня 2020 року, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 13 квітня 2018 року. 
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що був звільнений з військової частини 13.04.2018, однак остаточний розрахунок при звільненні був проведений не у повному обсязі. Повний розрахунок грошового забезпечення з ним проведено лише 26.05.2020 на виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.10.2019 у справі №340/215/20. З цих підстав, посилаючись на положення ст..ст.116, 117 КЗпП України, просив позов задовольнити.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року адміністративний позов задоволено частково, а саме:
визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 14 квітня 2018 року по 26 травня 2020 року, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Рішення суду, в частині задоволених позовних вимог, мотивовано встановленими обставинами справи, які свідчать про те, що при звільненні позивача з ним не було проведено остаточного розрахунку у повному обсязі, що є підставою для стягнення з відповідача середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Апеляційна скарга фактично обґрунтована незгодою з висновками суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні. Відповідач вказує на те, що Пленум Верховного Суду у п.2 постанови від 22.12.1999 №13 встановив, що передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів не поширюється на військовослужбовців та прирівняних до них осіб (рядовий і начальницький склад ОВС тощо). Вказує, що військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу, яка віднесена до публічної служби. Посилаючись на наведене, скаржник вважає, що на військовослужбовців, які проходять військову службу у ЗСУ та інших військових формуванням, норми КЗпП не поширюються. При цьому, норми статті 117 КЗпП не розповсюджуються на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати. Зазначає, що за наявності спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівнику сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні ч.1 ст.117 КЗпП є безпідставним. 
Справу розглянуто в порядку письмового провадження з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.311 КАС України.
Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 , має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_3 , що видане 06.02.2018року (а.с.7).
Під час проходження служби, позивачем було змінено прізвище та ім`я (прізвище " ОСОБА_2 " змінено на " ОСОБА_3 " ім`я " ОСОБА_4 " змінено на " ОСОБА_5 ") та відповідно змінено посвідчення учасника АТО № НОМЕР_4 від 10.04.2015 року.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 13.04.2018р. за №80 прапорщик ОСОБА_1  звільнений     у запас за п."а" ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.8).
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 по справі №340/215/20 адміністративний позов ОСОБА_1 (раніше – ОСОБА_6 )  до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії -  задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 (раніше – військова частина НОМЕР_2 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 (раніше – ОСОБА_6 ) грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2018 рік включно, виходячи з його грошового забезпечення, станом на день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу – 13 квітня 2018 року; зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (раніше – ОСОБА_6 ) грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2018 рік включно, виходячи з його грошового забезпечення, станом на день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу – 13 квітня       2018 року (а.с.9-11).
На виконання вищевказаного судового рішення, відповідачем нарахована та 27.05.2020 виплачена позивачу на картковий рахунок сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015 року по 2018 рік включно в розмірі 20778,71 грн., про що свідчить копія виписки з його розрахункового рахунку, виданої АТ КБ “ПриватБанк” (а.с.12).
Позивач, вважаючи наявним у нього права на отримання середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку, звернувся до суду з даним позовом.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Так, вирішуючи спір між сторонами суд першої інстанції дійшов висновку щодо можливості застосування до спірних відносин приписів КЗпП України.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується, оскільки  спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, у зв`язку з чим в даному випадку застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Так, відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм убачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, компенсація за дні невикористаної відпустки, на яку мав право позивач, що підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили, повинна бути виплачена у день звільнення позивача із військової служби, а факт її несвоєчасної виплати є підставою для застосування наслідків, які передбачені ст..117 КЗпП України.
З цих підстав фактично виходив і суд першої інстанції, який зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь період затримки розрахунку при звільненні починаючи з 14.04.2018 (наступного дня після звільнення) по 26.05.2020 (день фактичного розрахунку) на підставі положень статті 117 КЗпП України.
В той же час, вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, судом першої інстанції не враховано таке. 
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.    І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. 
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору. 
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпПУкраїни). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення. 
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Згідно з ч.2  ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
У спірному випадку встановлено, що позивач звільнений із військової служби 13.04.2018 року.
У відповідності із п.8 Порядку №100 (постанова КМУ від 08.02.1995р. №100) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З наданої довідки про доходи позивача від 25.03.2021 за вих. №631/600 вбачається, що середньоденна сума грошового забезпечення, на час звільнення, становить 376,7огрн.
Кількість днів затримки за період з 14.04.2018 по 26.05.2020 – 774 днів. 
Отже, розмір середнього заробітку за період з 26.06.2018 по 26.05.2020 становить 291565,80грн. (376,7грн. х 774 дня).
В той же час, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 20778,71грн.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує наявність спору між працівником та роботодавцем, з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом, за наслідками виконання рішення якого відповідачем донараховано та сплачено на користь позивача 20778,71грн.; розмір недоплаченої суми при звільненні; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спірних відносин у судовому порядку, а також приймає до уваги і те, що  позивач тривалий час не звертався до суду, оскільки звільнено його було 13.04.2018, а до суду він звернувся лише у січні 2020 року.
Та з цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що пропорційним та справедливим розміром відшкодування позивачу, є розмір, який дорівнює сумі, що не була виплачена позивачу у день звільнення.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що порушене право позивача на своєчасне отримання всіх належних сум при звільненні має бути захищено у спосіб стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні у розмірі 20778,71 грн.
З цих підстав, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови.
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року по справі №340/2818/20 – скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні у розмірі 20778,71 грн.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України

Повне судове рішення складено 20.04.2021р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк