Постанова
Іменем України 
 
01 червня 2021 року
м. Київ
справа № 183/4423/16
провадження № 51-5936 км 19
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового 
засідання                             ОСОБА_4 , 
прокурора                            ОСОБА_5 , 
захисників                           ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_9 ,
засудженого                       ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 вересня                       2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року за обвинуваченням 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115,   ч. 3 ст. 289 КК;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115,    ч. 3 ст. 289 КК;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115,       ч. 3 ст. 289 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області                            від 13 вересня 2018 року ОСОБА_10 засуджено: за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років без конфіскації майна; за ч. 3                  ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк              14 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 10 квітня 2016 року                              по 13 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_12 засуджено: за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на строк                       12 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_12 у строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 09 квітня 2016 року                         по 13 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, цим вироком ОСОБА_11 засуджено за: пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна; за ч. 3                   ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк                   11 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 10 квітня 2016 року                             по 13 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні. 
Відповідно до вироку, ввечері 05 квітня 2016 року ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та                   ОСОБА_11 , знаходячись в с. Голубівка Новомосковського району Дніпропетровської області, за пропозицією ОСОБА_10 домовились вбити раніше малознайомого ОСОБА_13 , який надавав послуги таксі, і заволодіти належним йому автомобілем марки «ВАЗ 217130», д.н.з. НОМЕР_1 . 
З метою реалізації свого злочинного умислу, розподіливши між собою ролі, 08 квітня 2016 року о 21.00 год, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_13 і під вигаданим приводом відвезти їх до м. Новомосковська, запросив останнього приїхати до перехрестя автошляхів сполученням «Харків-Сімферополь» та повороту на с. Кільчень Новомосковського району Дніпропетровської області. 
Після чого, о 22.00 год ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи за завчасно обумовленим планом, сіли до вищевказаного автомобіля, на якому ОСОБА_13 прибув до визначеного місця, при цьому ОСОБА_10 сів на заднє пасажирське сидіння за водієм, ОСОБА_11 сів на пасажирське сидіння, а ОСОБА_12 – на переднє пасажирське сидіння. В той час, коли ОСОБА_13 почав рухатися, ОСОБА_10 , перебуваючи позаду водія, накинув йому на шию заздалегідь заготовлену мотузку та почав душити, а ОСОБА_11 , який сидів поруч з ОСОБА_10 допомогав останньому душити ОСОБА_13 . У свою чергу, ОСОБА_12 , з метою подолання опору водія ОСОБА_13 , сидячи поруч з останнім, завдав йому удари кулаками в обличчя. 
Коли ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 побачили, що ОСОБА_13 вже не подає ознак життя, витягли з салону автомобіля труп потерпілого ОСОБА_13 та перемістили його до лісосмуги. Після чого, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, незаконно заволоділи належним потерпілому ОСОБА_13 автомобілем марки «ВАЗ 217130», д.н.з. НОМЕР_1 , на якому зникли з місця вчинення злочину. 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано  ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та  ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 13 вересня 2008 року                             по 28 серпня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційному порядку судові рішення щодо  ОСОБА_10 та ОСОБА_12                               не оскаржуються.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного ОСОБА_11 покарання тяжкості кримінального правопорушення через суворість, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Вказує на недостатність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК та неправильну кваліфікацію його дій, оскільки вину ОСОБА_11 визнав лише у неповідомленні про злочин, але докази на підтвердження його попередньої змови з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на вчинення умисного вбивства ОСОБА_13 та заволодіння належним потерпілому транспортним засобом в матеріалах кримінального провадження відсутні. Заперечує правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 289 КК за ознакою «дії поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого». Вказує на порушення права на захист неповнолітнього засудженого ОСОБА_11 при затриманні, невчасному повідомленні осіб, визначених ст. 213 КПК, про місце перебування засудженого та ненаданні йому побачення із захисником перед першим допитом. Зазначає, що судами не здійснено належної перевірки застосування щодо неповнолітніх засуджених фізичного впливу та психологічного тиску з боку працівників правоохоронних органів. Вважає, що міра покарання, призначена ОСОБА_11 , є надмірно суворою і судами безпідставно не враховані всі пом`якшуючі обставини, внаслідок чого не застосовано положення             ст. 69 КК. Вважає, що апеляційний суд не надав відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу та просила скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_8 заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни.
Захисник ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У судовому засіданні засуджений  ОСОБА_10 підтримав касаційну скаргу та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор у судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_11 та правильність кваліфікації його дійза пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК, з якими в цілому погоджується суд касаційної інстанції, було зроблено на підставі з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які суд першої інстанції вважав належними, допустимими та достатніми у їх взаємозв`язку для доведення винуватості засудженого.
Втім, колегія суддів вважає, що під час перевірки апеляційних скаргзахисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , в частині застосування до неповнолітнього ОСОБА_11 незаконних методів ведення досудового розслідування, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, що не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.
Перевірка доводів засудженого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.
Однак, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційні скарги                 захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_11 , в своєму рішенні необґрунтовано погодився із формальним спростуванням судом першої інстанції доводів про застосування недозволених методів досудового розслідування, посилаючись на те, що стороною захисту доказів на підтвердження застосування фізичного та психологічного тиску до неповнолітнього ОСОБА_11 суду не надано, а дії працівників поліції ніким не оскаржувалися. 
Разом з тим, слід звернути увагу, що в апеляційній скарзі захисників йшлося про застосування до ОСОБА_11 фізичного насилля та психологічного тиску під час досудового розслідування. При цьому, в суді першої інстанції засуджений                    ОСОБА_11 особисто розповідав про його побиття працівниками поліції та застосування до нього психологічного тиску. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи сторони захисту про застосування щодо ОСОБА_11 незаконних методів ведення досудового розслідування та за відсутності проведення належної перевірки таких доводів, шляхом ініціювання офіційного розслідування, необґрунтовано зазначив про їх безпідставність. 
Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці доводи захисників, наведених в апеляційних скаргах, є важливим для вирішення питання про доведеність винуватості  ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і може впливати на законність вироку.
Отже, проаналізувавши вищенаведене, вивчивши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження щодо  ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 ,чим порушив гарантоване право на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в апеляційному суді. 
Вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, п. 1 ч. 1ст. 438 КПК, є підставою для скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_11 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо                     ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , оскільки цим не погіршується їх становище.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, і з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, що мають суттєве значення, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, яке відповідатиме положенням статей 370, 419 КПК.
Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості висунутого обвинувачення, а також з метою забезпечення судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне обрати запобіжний захід ОСОБА_11 , ОСОБА_10                                              та ОСОБА_12 у виді тримання під вартою до вирішення цього питання судом апеляційної інстанції, але не більше ніж на 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд 
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – задовольнити частково. 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 серпня 2019 року щодо ОСОБА_11 та в порядку ст. 433 КПК щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати засудженим ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11  запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                       ОСОБА_2                              ОСОБА_3