ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/114/20                                                                           Суддя першої інстанції: Арсірій Р.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  13 травня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді          - Пилипенко О.Є.  
          суддів                              - Собківа Я.М. та Черпіцької Л.Т., 
          при секретарі                    - Василенко Ю.А.,
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2020 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора про скасування рішень, зобов`язання вчинити дії в якому просив: 
- стягнути з Офісу Генерального прокурора   64 027,58 грн вихідної допомоги в зв`язку зі звільненням та сплачений судовий збір.
09 квітня 2020 року та 11 червня 2020 року ОСОБА_1 подано заяви про зміну предмета позову та збільшення розміру позовних вимог, відповідно, згідно вимог яких просив: стягнути з Офісу Генерального прокурора  на користь позивача 92909,04 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 лютого 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_1 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.
05 травня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 17566, Офісом Генерального прокурора подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого, відповідач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, наголошує, що ні Законом № 113-ІХ, ні Законом України «Про прокуратуру» не передбачено виплату вихідної допомоги у разі звільнення прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 цього Закону.
05 травня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 17801, ОСОБА_1 подано відповідь на відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивач наголошує на невірне тлумачення відповідачем практики Верховного Суду, необхідність врахування усталеної практики, викладеної в рішеннях Верховного Суду у справах № 560/3971/19 від 23.12.2020 року, № 260/1890/19 від 21.01.2021 року, № 640/23379/19 від 18.02.2021 року тощо.
05 травня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№  17506,  позивачем подано клопотання про долучення доказів, разом із скаргою на адресу Офісу Генерального прокурора (з доказами направлення останньої) та відповіді Офісу Генерального прокурора, згідно якої позивача інформовано про відсутність підстав виплати вихідної допомоги при звільненні відповідно до ст. 44 КЗпП України, позивач просив врахувати при розгляді справи міркування, викладені у даному клопотанні.
06 травня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 17816,   ОСОБА_1 подано відповідь на відзив на апеляційну скаргу, зміст якої є аналогічному, викладеному у відповіді від 05.05.2021 року.
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що умовою виплати працівникові вихідної допомоги за статтею 44 КЗпП України є звільнення працівника виключно з визначених цією статтею підстав, однак, ОСОБА_1 було звільнений виключно з підстави, встановленої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом № 1697-VII, яким не передбачено виплату вихідної допомоги при звільненні, позивач не набув права на її отримання.          Колегія суддів, враховуючи правові висновки Верховного Суду, вважає висновок суду першої інстанції необґрунтованим, з огляду на наступне.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури.
Утім, наказом Генерального прокурора України від 21.11.2019 року №1673ц ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора відділу забезпечення позовної діяльності управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 листопада 2019 року.
Цим же наказом доручено Департаменту планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку та звітності Генеральної прокуратури України провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні ОСОБА_1 виплати при звільненні.          Позивач зазначає, що при звільненні останньому не було виплачену вихідну допомогу, що й стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»  (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена  статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною третьою  статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Статтею 40 КЗпП України встановлено що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої даної статті).
Відповідно до частини четвертої статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частини першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Згідно зі статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією з таких гарантій є виплата працівнику, який звільняється, вихідної допомоги.
Вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.
У той же час приписами Закону № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України.
Законом № 113-ІХ статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Законом № 113-ІХ внесено зміни також і до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених   законом, що регулює їхній статус»; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус»; частину дев`яту статті 252 після слів «дисциплінарної відповідальності та звільнення» доповнено словами і цифрами «а також положення частин другої і третьої статті 49-4 цього Кодексу».
Внесені Законом № 113-ІХ зміни до КЗпП України не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.
Таким чином, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.
Аналогічна правова позиція викладена постанові Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі № 560/3971/19, від 27 січня 2021 року у справі № 380/1662/20 тощо.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення на його користь вихідної допомоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. 
Що стосується розміру належної до сплати вихідної допомоги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно зі статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.
Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 4 Порядку №100 визначено складові, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, зокрема, одноразові виплати.
Так, відповідно до наявної в матеріалах справи довідки від 03.02.2020 року № 21-139 зп, наданої Офісом Генеральної Прокуратури, середня заробітна плата ОСОБА_1 , обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 25.11.2019 року, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» та складає 30969,68 грн. (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 1440,45 грн.).
Як зазначено позивачем в апеляційній скарзі, останній погоджується із розрахунком середньої заробітної плати, що вказаний Офісом Генеральної Прокуратури у довідці № 21-139 зп., отже, відповідно до вищевказаних норм законодавства, на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню вихідна допомога в розмірі середньомісячного заробітку у сумі 30969,68 грн. 
Що стосується заяв позивача про зміну предмету позову та про збільшення позовних вимог (щодо стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні), колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 47 КАС України, крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Згідно з ч. 3 ст. 262 КАС України, підготовче засідання при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів, а у випадках, визначених  статтею 263  цього Кодексу, - протягом п`ятнадцяти днів з дня відкриття провадження у справі.
З матеріалів справи вбачається, що провадження у справі відкрито ухвалою суду від 29.01.2020 року. Цією ж ухвалою учасників справи повідомлено про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
З огляду на те, що із заявами про зміну предмету позову та про збільшення позовних вимог позивач звернувся 09.04.2020 року та 11.06.2020 року відповідно, тобто через 3 та 5 місяців після відкриття  провадження у справі, тобто з порушенням строків встановлених ч. 1 ст. 47 КАС України (30 днів після відкриття провадження у справі), такі заяви не приймаються судом до розгляду, а відтак суд розглядає справу в межах первісних позовних вимог.
Відповідно до ч.1 та 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Так, відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 за подання позову сплачено 768,40 грн. згідно квитанції про оплату № 41433 від 20.01.2020 року та 1152,60 грн. за подання апеляційної скарги, згідно квитанції № 79 від 01.03.2021 року, всього в сумі - 1921 грн., втім, з урахуванням часткового задоволення вимог позову, колегія суддів вважає стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у розмірі 960,50 грн. (пропорційно задоволеним позовним вимогам). 
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 лютого 2021 року - скасувати та прийняти нове, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково. 
Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -  

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18 лютого 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15, код ЄДРПОУ: 0034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) вихідну допомогу в зв`язку зі звільненням в розмірі 30  969,68 грн. (тридцять тисяч дев`ятсот шістдесят дев`ять гривень 68 коп.).
Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька 13/15, код ЄДРПОУ: 0034051) суму сплаченого судового збору у розмірі 960,50 грн. (дев`ятсот шістдесят гривень 50 коп.).          У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                       О.Є. Пилипенко

Суддя:                                                                                 Я.М.Собків     

          Л.Т.Черпіцька  

Повний текст виготовлено 13 травня 2021 року.