ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" квітня 2021 р.           Справа№ 920/304/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Кравчука Г.А. 
          Коробенка Г.П. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Заїки І.В. самопредставництво, Марченка І.І. адв. за орд.;
від відповідача: Кондрашової А.О. самопредставництво;  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду Сумської області від 01.12.2020 (повний текст складено 09.12.2020)
у справі №920/304/20 (суддя Яковенко В.В.)
за позовом Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради 
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 
про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:
У березні 2020 року  Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (далі - позивач, Департамент) звернувся у Господарський суд Сумської області з позовом до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яке в подальшому замінено правонаступником - Східним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) та просило суд визнати протиправним та скасувати рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.02.2020 №1 по справі №02-06/08-2019 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким визнано дії Департаменту у визначенні виконавця земельних торгів з продажу прав оренди земельних ділянок не на конкурентних засадах ( без проведення конкурсного відбору), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції  у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які призвели до недопущення конкуренції.
Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення адміністративної колегії відповідача прийняте з порушенням норм чинного законодавства, оскільки воно не містить обґрунтування та мотивів того, чому дії Департаменту є саме антиконкурентними; не з`ясовано, в чому полягають негативні наслідки для конкуренції; вказавши, що дії призвели до недопущення конкуренції, не досліджувалось, чи взагалі така конкуренція могла існувати; чинним законодавством не передбачено; на даний час не існує правового механізму вибору виконавця земельних торгів, крім того, що передбачений Земельним кодексом України, відповідними законами не визначено спосіб, підстави та порядок його здійснення, а органи місцевого самоврядування  не наділені повноваженнями щодо встановлення порядку проведення конкурсного відбору виконавців земельних торгів;  дії Департаменту не  суперечать нормам Закону України "Про публічні закупівлі"; посадові особи відповідача КасьянЄ.М. та Коваленко В.М. брали участь у збиранні і аналізі доказів у справі, а також брали участь у розгляді справи в складі адміністративної колегії, тому їх дії не можна вважати неупередженими, у зв`язку із чим заявлявся відвід, який колегією безпідставно залишено без задоволення; відповідачем справа була розпочата на підставі Сумської товарної біржі "Сумиагропромбіржа"  до якої позивач звертався з пропозицію повідомити умови, за яких остання  зголосилася б виступити виконавцем земельних торгів, однак вона своєї пропозиції не надала, тому є підстави вважати що заявник не здійснює захист своїх прав.
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що згідно норм статті 136 Земельного кодексу України визначення виконавця земельних  торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель, а  згідно положень Закону України "Про публічні закупівлі" визначення виконавця земельних  торгів має здійснюватись на конкурентних засадах;  норми вказаного Закону щодо дотримання принципів здійснення публічних закупівель є імперативною; визначення виконавця земельних торгів може здійснюватися не інакше, як на конкурентних засадах, не зважаючи на ціну послуг виконавця земельних торгів; Департаментом протягом 2017-2019 років конкурси з відбору виконавців земельних торгів не проводились, а виконавцем було визначено на договірних засадах Сумську регіональну філію ДП "Центр ДЗК", що призвело до недопущення конкуренції на ринку послуг, пов`язаних із проведенням земельних торгів та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції; в ході розгляду справи №02-06/08-2019 відповідачем було встановлено, що ринок послуг, пов`язаних із проведенням земельних торгів, є потенційно конкурентним,  відкритим та налічує велику кількість його учасників; чинним законодавством не забороняється участь у розгляді справи в складі адміністративної колегії  посадових осіб, які брали участь у збиранні і аналізі доказів у справі; позивач має повноваження для розробки регуляторного акту, що врегулював би механізм визначення виконавця земельних торгів; Верховний Суд в постанові від 03.12.2019 у справі №910/890/19 підтвердив законність рішення Антимонопольного комітету України, прийнятого за аналогічних обставин.
Рішенням Господарського суду Сумської області від 01 грудня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.02.2020 № 1 у справі № 02-06/08-2019.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення  та ухвалити нове, яким у позові відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки дії Департаменту у 2017-2019 роках щодо визначення виконавця земельних  торгів та укладення із ним відповідних договорів на позаконкурентних засадах, не відповідають положенням земельного законодавства, законодавства про здійснення публічних (державних) закупівель та законодавства про захист економічної конкуренції. 
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу заперечив проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що у рішенні адміністративної колегії відсутнє визначення меж товарного ринку, на якому визнано, що Департамент не допускає конкуренції;  позивач не сплачує коштів виконавцям торгів, послуги йому надаються безкоштовно, а укладені договори не передбачають оплату Департаментом наданих послуг; норми Закону України "Про публічні закупівлі" на вказані послуги не поширюються; чинне законодавство не визначає порядку відбору виконавцем земельних торгів та не встановлює критеріїв їх відбору, а позивач не наділений відповідними повноваженнями; відповідачем не наведено правових підстав того, що саме Департамент має право для себе формувати умови розпорядження земельними ресурсами територіальної громади міста Суми; відповідачем не доведено порушення  позивачем законодавства щодо захисту економічної конкуренції. Також вказав, що очікує понести 10000 грн витрат на професійну правничу допомогу. 
Представник відповідача (апелянта) у судовому засіданні підтримала доводи, викладені у апеляційній скарзі, просила її задовольнити.
Представники позивача у судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, у  червні 2019 року за заявою Сумської товарної біржі "Сумиагропромбіржа", та на підставі розпорядження від 18.06.2019 №3 адміністративною колегією територіального  відділення було розпочато розгляд справи №02-06/08-2019 за ознаками порушення Сумською міською радою (в подальшому  заміненою на Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради)  законодавства про захист  економічної конкуренції.
Рішенням адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.02.2020 №1 по справі №02-06/08-2019:
1) дії Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, які полягали у визначенні виконавця земельних торгів з продажу прав оренди земельних ділянок комунальної власності не на конкурентних засадах (без проведення конкурсного відбору), визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 3 ст. 50, ч. 1 ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які призвели до недопущення конкуренції;
2) зобов`язано Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради у чотиримісячний строк з дня одержання рішення припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом забезпечення визначення виконавців земельних торгів з продажу прав оренди земельних ділянок комунальної власності на конкурентних засадах.
Вказане рішення мотивоване тим, що дії Департаменту, які полягали у визначенні з травня 2017 року по 2019 рік включно виконавця земельних торгів з продажу прав оренди земельних ділянок комунальної власності не на конкурентних засадах (без проведення конкурсу), призвели до недопущення конкуренції, що є негативним впливом на потенційну конкуренцію, внаслідок чого вона не може стати реальною, оскільки суб`єкти господарювання, які надають аналогічні послуги, не мали змоги вступити на цей ринок.
Так, при розгляді справи адміністративна колегія встановила, що заявник (СТБ "Сумиагропромбіржа") з 2008 здійснює організацію проведення земельних торгів у формі аукціону з продажу земельних ділянок держаної чи комунальної власності або прав на них. За повідомленням заявника, Сумською міською радою у 2019 році було визначено виконавця земельних торгів з продажу прав оренди земельних ділянок без проведення конкурсу. Департамент повідомляв заявнику, що конкурси з відбору виконавців земельних торгів протягом 2017, 2018 та 2019 років не проводились, а виконавцем на договірних засадах визначалась Сумська регіональна філія ДП "Центр ДЗК".
Під час проведеного дослідження відповідачем встановлено ряд суб`єктів господарювання - учасників  ринку, які надавали або могли б надавати послуги, пов`язані з проведенням земельних торгів з продажу земельних ділянок комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису). Тобто ринок послуг, пов`язаних із проведенням земельних торгів, є потенційно відкритим та налічує велику кількість його учасників, а не проведення Департаментом конкурсу визначення виконавця земельних торгів обмежує право певних осіб, які мали (мають) намір на участь у такому конкурсі, змагатися за право здійснення відповідної діяльності, внаслідок чого втрачають можливість отримання прибутку. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням адміністративної колегії,  позивач звернувся до суду із даним позовом, просив визнати протиправним та скасувати рішення, вважаючи, що ним не порушено законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення відповідачем прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.
Задовольняючи позовні вимоги суд, першої інстанції прийшов до висновку, що у законодавстві відсутній механізм, який забезпечував би порядок конкурентного відбору виконавців земельних торгів на прозорих недискримінаційних умовах у випадку, якщо не застосовуються умови Закону України "Про публічні торги";  позивачем не вчинено будь-яких дій щодо звуження кола потенційних учасників, оскільки СТБ "Сумиагропромбіржа" не виявляло бажання бути виконавцем земельних торгів; відповідачем не доведено, що виявлені ним порушення підпадають під дію Закону України "Про захист економічної конкуренції"; зі сторони відповідача мало місце неповне з`ясування обставин справи, які мали значення для справи, у зв`язку із чим, оскаржуване рішення підлягає визнання протиправним та скасуванню.
Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про публічні закупівлі", "Про захист економічної конкуренції", Земельного  та Господарського кодексів України.
Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради був відповідачем при розгляді адміністративною колегією Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи №02-06/08-2019.
Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частиною 1  ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Статтею 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.
Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання (ч.1 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ч.1 ст.22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Департамент забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, згідно Положення, затвердженого рішенням Сумської міської влади від 27.05.2020 №6943-МР, є виконавчим органом Сумської міської ради, який забезпечує організацію здійснення власних та делегованих повноважень органів виконавчої влади та основним його завданням є реалізації державної та місцевої політики в галузі управління та розпорядження майном комунальної власності, регулювання земельних відносин, підтримки розвитку промисловості та підприємництва.
Отже, Сумське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України мало повноваження перевіряти додержання Департаментом законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до пунктів 3.2.55, 3.2.56 Положення Департамент, відповідно до покладених на нього завдань, здійснює підготовку лотів до проведення земельних торів за відповідним рішенням Сумської міської ради, визначає виконавця земельних торгів та укладає з ним договори, виступає замовником та укладає договори на виготовлення документації із землеустрою. 
Згідно зі ст. 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Відповідно до ст. 135 Земельного кодексу України земельні торги проводяться у формі аукціону, за результатами проведення якого укладається договір купівлі-продажу, оренди, суперфіцію, емфітевзису земельної ділянки з учасником (переможцем) земельних торгів, який запропонував найвищу ціну за земельну ділянку, що продається, або найвищу плату за користування нею, зафіксовану в ході проведення земельних торгів.
Організатором земельних торгів є фізична або юридична особа - власник земельної ділянки, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, що здійснює реалізацію права державної чи комунальної власності на земельні ділянки, які уклали з виконавцем земельних торгів договір про проведення земельних торгів.
Виконавцем земельних торгів є суб`єкт господарювання, який уклав з організатором земельних торгів договір про їх проведення.
Винагорода виконавцю земельних торгів, яку встановлює організатор земельних торгів, складається з видатків на організацію та проведення земельних торгів і прибутку виконавця. Винагорода виконавця земельних торгів встановлюється у розмірі 5 відсотків ціни, за якою здійснюється купівля-продаж земельної ділянки, або 50 відсотків річної плати за користування земельною ділянкою (у разі продажу прав на земельну ділянку (оренди, суперфіцію, емфітевзису), але не більш як 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожний лот.
Частинами 5, 6 статті 136 Земельного кодексу України встановлено, що фінансування підготовки лотів до проведення земельних торгів здійснюється організатором земельних торгів або їх виконавцем відповідно до договору між ними. Витрати, здійснені організатором земельних торгів або їх виконавцем на підготовку лотів до проведення земельних торгів, відшкодовуються переможцем земельних торгів за кожним лотом.
Закупівля послуг з виконання робіт із землеустрою, оцінки земель у процесі підготовки лотів до продажу земельних ділянок державної чи комунальної власності або прав на них (оренди, суперфіцію, емфітевзису) на земельних торгах та визначення виконавця земельних торгів організатором земельних торгів здійснюється у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель (відповідно до змін, внесених Законом України від 18.02.2016 "Про внесення змін до Земельного кодексу України щодо проведення земельних торгів"). 
Отже, приписами статті 136 Земельного кодексу України встановлено обов`язок організатора земельних торгів визначати виконавця земельних торгів у порядку, визначеному законодавством про здійснення державних закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі", який введений в дію для всіх замовників з 01.08.2016.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно зі ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі"  (в редакції, чинній до 18.04.2020) цей закон застосовується: 
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
          Статтею 3 "Про публічні закупівлі"  (в редакції, чинній до 18.04.2020)  встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, у період з травня 2017 року по 2019 рік Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, без  проведення конкурсу з відбору виконавця, укладались договори із Сумською регіональною філією Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру", предметом яких було надання послуг з проведення земельних торгів у формі аукціону, надання послуг з підготовки лоту та проведення земельних торгів у формі аукціону з продажу права оренди земельної ділянки.
Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється, в тому числі органами місцевого самоврядування.
За умовами частини 2 цієї ж статті органи місцевого самоврядування, зокрема, зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Згідно частин 2, 3 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.   Вчинення антиконкурентних дій органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
Відповідачем в ході розгляду справи №02-06/08-2019 було встановлено, що ринок послуг, пов`язаних з проведенням земельних торгів у м. Суми, є досить конкурентним, відкритим та налічує велику кількість його учасників (виконавців земельних торгів), отже, між суб`єктами господарювання наявна значна конкуренція, а не проведення Департаментом конкурсу визначення виконавця земельних торгів обмежує право певних осіб, які мали (мають) намір на участь у такому конкурсі, змагатися за право здійснення відповідної діяльності, внаслідок чого втрачають можливість отримання прибутку.
Визначення Департаментом виконавця земельних торгів не на конкурентних засадах (без проведення конкурсу) призвело до усунення конкуренції на ринку надання послуг з проведення земельних торгів. 
Під усуненням конкуренції розуміється поведінка органу місцевого самоврядування, яка обмежує чи взагалі не дає можливості іншим учасникам зазначеного ринку конкурувати між собою на відповідному ринку.
З матеріалів справи також вбачається, що Департамент звертався до Сумської товарної біржі "Сумиагропромбіржа" з листом про надання пропозиції щодо проведення земельних торгів, однак листом від 24.12.2019 вказана товарна біржа повідомила, що згідно постанови Верховного Суду у справі №910/870/19 виконавець земельних торгів повинен бути відібраний на конкурентних засадах, тому вказала, що бажає взяти участь в конкурсному відборі виконавця земельних  торгів та просила повідомити про критерії конкурсного відбору, яким нормативним документом вони затверджені, інформацію щодо складу конкурсної комісії тощо.
Оскільки Департамент вказаних документів Сумській товарній біржі не надав, остання звернулась до Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України із заявою про порушення Департаментом законодавства про  захист економічної конкуренції, що стало підставою для розгляду справи №02-06/08-2019, та спростовує  доводи позивача про те, що права Сумської товарної біржі "Сумиагропромбіржа" не були порушенні.
Здійснення допорогових закупівель у разі проведення замовником відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт із використанням електронної системи закупівель (допорогова закупівля - закупівля замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 та 3 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" протягом 2017-2019 років регулювалась:
- Порядком здійснення допорогових закупівель (далі за текстом - "Порядок"), затвердженим наказом Державного підприємства "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 №35 (втратив чинність 19.03.2019);
-  Інструкцією про порядок використання електронної системи закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - "Інструкція"), затвердженою наказом Державного підприємства "Прозорро" від 19.03.2019 № 10 (чинна з 19.03.2019).
Накази ДП "Зовнішторгвидав України" від 13.04.2016 №35 та ДП "Прозорро" від 19.03.2019 №10 видані на виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" та Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування".
Відповідно до п. 1.1 Порядку та п. 1 Інструкції їх розроблено на підставі абзацу 4 частини 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому, і Порядок, і Інструкція визначають процедуру відбору постачальників товарів, виконавців робіт і надавачів послуг для потреб замовника та укладення з ними відповідних договорів на конкурентних засадах.
Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що відповідно до чинного законодавства (частини 6 статті 136 Земельного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" (та розроблених на його виконання Порядку та Інструкції)) визначення виконавця земельних торгів може здійснюватися не інакше як на конкурентних засадах, незважаючи на ціну послуг виконавця земельних торгів за кожною окремою операцією.
Посилання позивача на те, що згідно з частиною 3 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" дія цього Закону не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є, зокрема, придбання, оренда землі або майнових прав на землю, є неспроможними, оскільки  предметом дослідження у справі №02-06/08-2019 було незабезпечення конкурсних процедур з визначення виконавців (надавачів послуг з проведення) земельних торгів, а не придбання майнових прав на землю.
Доводи позивача про те, що посадові особи відповідача Касьян Є.М. та Коваленко В.М. приймали участь у збиранні і аналізі доказів у справі, а також приймали участь у розгляді справи в складі адміністративної колегії, відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки Закон України "Про Антимонопольний комітет України" та Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не встановлюють заборон чи обмежень щодо повноважень членів адміністративної колегії, з огляду на їх попередню участь у збиранні та аналізі доказів у справи.
Підставами для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, наведені норми чинного законодавства та оцінивши докази у справі в їх сукупності, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення адміністративної колегії Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05.02.2020 №1 по справі №02-06/08-2019 прийняте у відповідності до норм чинного законодавства, встановлене ним порушення Департаментом законодавства про захист економічної конкуренції підтверджується матеріалами справи, а позивачем не доведено наявності підстав для  визнання недійсним вказаного рішення, отже, позовні вимоги про скасування вказаного рішення є не обґрунтованими і не підлягають задоволенню.
Апеляційним господарським судом при цьому також враховані правові позиції Верховного Суду, викладені у постанові від 03.12.2019 у справі №910/890/19, який погодився з висновками судів апеляційної і першої інстанції про те, що визначення виконавців земельних торгів повинно відбуватись з проведенням конкурсу та проведенням конкурсних процедур.
За встановлених обставин, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення Господарського суду Сумської області прийняте із  невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про  відмову у задоволенні позову. 
Відповідно до положень ст.129 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати останнього на сплату судового збору за подання апеляційної скарги, а витрати позивача, пов`язані з розглядом справи, покладаються на позивача і не підлягають відшкодуванню.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.
2. Скасувати рішення Господарського суду Сумської області від  01 грудня 2020 року.
3. У позові відмовити.
4. Стягнути з Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради (40009, м. Суми, вул. Садова, 33, ідентифікаційний код 40456009) на користь Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35, ідентифікаційний код 22630473) - 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Видачу наказу доручити Господарського суду Сумської області.
6. Справу повернути до Господарського суду Сумської області.
7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 17.05.2021.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.А. Кравчук

                                                                                Г.П. Коробенко