Постанова
іменем України
 
19 травня 2021 року  
м. Київ
справа № 676/7473/15-к
провадження № 51-495км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,                        
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 29  грудня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки   АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 17 вересня 2020 року  ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено до покарання у  виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 191 КК – на строк 1 рік із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 191 КК – на строк 3 роки з позбавленнямправа обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленнямправа обіймати посади, пов`язані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, на строк 3 роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід засудженій не обирався. Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Акціонерного товариства «Укрпошта» (далі – АТ «Укрпошта») в рахунок відшкодування шкоди 52 991,29 грн та 57 930,54 грн.
Вирішено питання щодо судових витрат у провадженні.
За обставин, установлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона, працюючи на посаді начальника відділення поштового зв`язку с. Ювілейне Херсонської дирекції АТ «Укрпошта», розташованого за адресою: вул. Соборна, 17, с. Ювілейне, Олешківський р-н, Херсонська обл., будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, у період з 01 березня до 05 вересня 2019 року усупереч вимогам своєї посадової інструкції привласнила грошові кошти в сумі 69 991,29 грн, наявні в касі відділення поштового зв`язку, які були ввірені останній, спричинивши Херсонській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду на вказану суму. Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 191 КК, кваліфікуючою ознакою якого є привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, усупереч вимогам своєї посадової інструкції, переслідуючи корисливий умисел, у період часу з 06 вересня по 03 грудня 2019 року, перебуваючи в приміщенні відділення поштового зв`язку с. Ювілейне Херсонської дирекції АТ «Укрпошта» за вищевказаною адресою, привласнила грошові кошти в сумі 64 381,04 грн, наявні в касі відділення поштового зв`язку, які були ввірені їй, спричинивши Херсонській дирекції АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду на цю суму. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК, кваліфікуючою ознакою якого є привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно.
Херсонський апеляційний суд ухвалою від 29 грудня 2020 року задовільнив частково апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 та змінив вирок місцевого суду в частині стягнення судових витрат. У решті вирок суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалуапеляційного судуі призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свою позицію обґрунтовує тим, що місцевий суд,  розглядаючи справу в порядку ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), не з`ясував, чи правильно ОСОБА_7 розуміє наслідки застосування цієї норми. Вважає, що мало місце порушенняїї права на захист, оскільки суд належним чином не роз`яснив процесуальних прав, зокрема, права на безкоштовну юридичну допомогу. На його думку, неможливість прослуховування на наявному в матеріалах провадження диску запису підготовчого судового засідання від 06 липня 2020 року є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Захисник вказує на недотримання місцевим судом приписів ст. 334 КПК під час об`єднання кримінальних проваджень щодо ОСОБА_7 . За його твердженням, дії підзахисної кваліфіковані неправильно, оскільки вона вчинила декілька тотожних діянь з єдиним умислом, що виключає наявність у її діях повторності. Те, що ОСОБА_7 має малолітню дитину, вважає підставою для призначення їй більш м`якого покарання. Як зазначає захисник, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, в тому числі й у частині кваліфікації дій засудженої, призначення їй виду та розміру покарання, апеляційний суд не дав вичерпної відповіді на всі доводи, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило. 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 касаційну скаргу просив задовольнити в повному обсязі, прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу задовольнити частково, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими з огляду на таке.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Під час вирішенняпитання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412–414 КПК.
Під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 412 КПК необхідно розуміти такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У касаційній скарзі захисник зазначає про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і вважає, що такі рішення постановлено з порушенням вимог матеріального та процесуального законодавства.
Зокрема, захисник вказує, що місцевий суд не роз`яснив його підзахисній ні наслідків розгляду кримінального провадження із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК, ні її прав та обов`язків як обвинуваченої, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не може погодитись із цими доводами захисника, виходячи з такого.
Приписами ч. 3 ст. 349 КПК передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Варто зауважити, що роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно мати формального характеру. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК, повинен роз`яснити їм суть зазначеної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є  однакове, правильне  і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас суд  має упевнитися і в тому, що  учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно,та  переконатися  у добровільності їх позицій.  
За матеріалами справи, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції щодо  ОСОБА_7 ,вона повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів, підтвердила фактичні обставини, викладені  в обвинувальному акті та погодилась на розгляд провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, заявивши, що розуміє зміст цих обставин. При цьому суд переконався у правильності розуміння  ОСОБА_7 змісту обвинувачення, у добровільності її позиції і належно роз`яснив, що у такому випадку вона буде позбавлена права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Усі наведені вище  обставини підтверджено й аудіозаписом судового засідання від 16 вересня 2020 року, відповідно до якого, місцевий суд повною мірою дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК.
Також матеріалами кримінального провадження встановлено, що  ОСОБА_7  було вручено пам`ятку про її права та обов`язки, суд з`ясовував, чи зрозумілі обвинуваченій права, в тому числі право мати захисника. Обвинувачена цим правом не скористалася. Таким чином,суд здійснив усі передбачені законом заходи для надання обвинуваченій можливості на власний розсуд розпорядитися своїми процесуальними правами, зокрема правом на захист. Об`єктивних даних про порушення судом прав  ОСОБА_7 , передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенціїпро захист прав людини і основоположних свобод, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3, 4 ст. 42 КПК, матеріали провадження не містять.  
Також не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження доводи захисника про неможливість прослуховування звукозапису підготовчого судового засідання від 06 липня 2020 року як безумовної підстави для скасування судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічному носії інформації наявний звукозапис підготовчого судового засідання від 06 липня 2020 року, який місцями не прослуховується. При цьому в матеріалах провадження наявний журнал судового засідання від вказаної дати, в якому також відображено хід судового провадження.
На переконання колегії суддів, неякісний звукозапис підготовчого судового засідання не є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Водночас заслуговують на увагу доводи касаційної скарги захисника з приводу невідповідності ухвали апеляційного суду правилам ст. 419 КПК.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Частиною 2 ст. 419 КПК визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався. 
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 під час судового провадження визнавала свою причетність до інкримінованих злочинів і не оспорювала фактичних обставин їх вчинення, що дало суду першої інстанції підстави розглядати провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, захисник обвинуваченої – адвокат ОСОБА_8 оскаржив його в апеляційному порядку через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК, оскільки, вважав, що остання вчинила один продовжуваний злочин. Крім іншого, захисник звернув увагу апеляційного суду на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченої внаслідок суворості, а також висловив незгоду з приводу нарахування суми судових витрат, покладених на ОСОБА_7 .
Частково задовольняючи апеляційну скаргу захисника в частині стягнення процесуальних витрат із ОСОБА_7 , колегія суддів мотивувала своє рішення тим, що під час судового розгляду кримінального провадження щодо засудженої, здійсненого в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, фактичних обставин справи ніхто з учасників кримінального провадження не оспорював, у зв`язку із цим дійшла висновку, що захисник обвинуваченої оскаржив вирок суду на підставах, на яких його не може бути оскаржено згідно з положеннями ст. 394 КПК.
Однак з указаним висновком апеляційного суду колегія суддів погодитися не може.
Частина 2 ст. 394 КПК встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювались і дослідження яких суд визнав недоцільним, право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій кримінальним процесуальним законом не обмежується.
Суд апеляційної інстанції, приймаючи своє рішення, застосував положення КПК щодо особливостей апеляційного оскарження окремих судових рішень (ч. 2 ст. 394 цього Кодексу), проте залишив поза увагою, що такі особливості не стосуються можливості оскарження в апеляційному порядку вироку на інших підставах, не вказаних у цій статті, у тому числі на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації дій особи та призначення покарання судом першої інстанції.
Отже, розглядаючи справу, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали цього суду.
З огляду на встановлення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону інших доводів у касаційній скарзі сторони захисту кримінального провадження Суд не перевіряє та вони підлягають перевірці під час нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин колегія суддів уважає, що подану касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 слід задовольнити частково, а рішення апеляційного суду – скасувати згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК як таке, що постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, за необхідності й наявності відповідних підстав дослідити матеріали кримінального провадження та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Водночас, враховуючи, що ОСОБА_7 взято під варту на виконання вироку місцевого суду після набрання ним чинності, а саме, після постановлення ухвали апеляційного суду, й вона перебуває під вартою, беручи до уваги, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а відповідно вирок суду є таким, що не набрав законної сили, Верховний Суд вважає за доцільне звільнити її з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 29  грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджену ОСОБА_7 звільнити з-під варти.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                           ОСОБА_3