П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 400/56/20	

 	                     Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.                      рішення суду першої інстанції прийнято у м. Миколаїв                      07 грудня 2020 року 	

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача:                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Градовського Ю.М., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військова частина НОМЕР_1 про визнання бездіяльності та дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: визнання противоправною бездіяльність щодо відмови у проведенні перерахунку та виплати індексацію грошового забезпечення за час проходження військової служби у період з 01 січня 2016 року по 05 травня 2018 року; зобов`язання провести перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у період з 01 січня 2016 року по 05 травня 2018 року; зобов`язання при проведенні перерахунку та виплати індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у період з 01 січня 2016 року по 05 травня 2018 року врахувати базовий місяць з моменту підвищення посадового окладу 01 квітня 2010 року.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року частково задоволено позовні вимоги, а саме: визнано протиправною бездіяльність щодо проведення перерахунку та виплати індексації грошового забезпечення у період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року; зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року, враховуючи квітень 2010 року у якості базового місяця.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що позивач не має права на отримання спірної індексації грошового забезпечення, так як військова частина не мала фінансової можливості здійснити виплату такої індексації у спірному періоді.
Крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції помилково не враховано того, що визначення у ході розгляду даної справи базового місяця для проведення індексації є порушенням повноважень відповідного суб`єкта владних повноважень.
В свою чергу, позивачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про задоволення позовних вимог, так як позивач має право на отримання спірних сум індексації грошового забезпечення.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що у позивач у період з 11 травня 2006 року по 05 травня 2018 року проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 99 від 05 травня 2018 року позивач виключений зі списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення та направлений до військового комісаріату для постановки на військовий облік.
При цьому, вважаючи, що при звільненні з військової служби позивачу не виплачена індексація грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 05 травня 2018 року, останній звернувся з відповідною вимогою до військової частини.
Листом від 21 листопада 2019 року повідомлено позивача про те, що він не має правових підстав для нарахування та виплати індексації грошового забезпечення за час проходження служби у відповідному періоді.
Не погоджуючись з вказаними обставинами та бажаючи стягнути спірну суму індексації грошового забезпечення, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як позивачу протиправно не виплачено частину індексації його грошового забезпечення у спірному періоді, з чим частково погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», грошове забезпечення військовослужбовців підлягає індексації відповідно до закону.
Згідно ст. 2 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, пенсії; стипендії; оплата праці (грошове забезпечення).
Згідно ч. 6 ст. 5 ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення», проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, який визначає правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення і поширюється на підприємства, установи та організації незалежно від форми власності і господарювання, а також на фізичних осіб, що використовують працю найманих працівників.
Пунктом 2 вказаного Порядку встановлено, що Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин судом апеляційної інстанції, зокрема, перевіряється правомірність дій ВЧ НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати позивачу індексації грошового забезпечення не в повному обсязі, у період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2018 року.
При цьому, колегія суддів зазначає, що вищезазначеними нормами чинного законодавства передбачено, що індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України які не мають разового характеру, в тому числі грошове забезпечення військовослужбовців.
В даному випадку, як встановлено судом першої інстанції та не заперечується суб`єктом владних повноважень, при виплаті позивачу грошового забезпечення у спірному періоді не здійснювались нарахування та виплата індексації грошового забезпечення.
При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач, який проходив військову службу, мав право на проведення індексації свого грошового забезпечення у спірному періоді. 
Крім того, колегія суддів зазначає, що суб`єктом владних повноважень не надано суду жодних належних та допустимих доказів того, що у бюджеті відповідного рівня, з якого фінансується військова частина, відсутні кошти на індексацію грошового забезпечення у спірному періоді.
Також, колегія суддів наголошує, що відповідно до правової позиції Європейського суду у справі «Кечко проти України» (рішення від 08 листопада 2005 року), органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
Між тим, задовольняючи частково позовні вимоги, судом першої інстанції зроблено висновок про зобов`язання військової частини нарахувати та виплати індексацію позивачу без зазначення конкретної суми, яка підлягає виплаті.
В даному випадку, вказаний висновок обґрунтовано тим, що розрахунок розміру спірної індексації є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.
Так, згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження – певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

В даному випадку, індексація належним чином не нарахована та не виплачена позивачеві, а тому суб`єкт владних повноважень у межах наданих йому повноважень має виконати свій обов`язок по нарахуванню та виплаті індексації грошового забезпечення позивачу.
З аналогічних підстав колегія суддів вважає, що питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені та спору у цій частині на час звернення позивача у цій справі до суду не існувало.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що обов`язок визначення базового місяця для такого нарахування, у відповідності до положень Порядку № 1078 та ЗУ «Про індексацію грошових доходів населення» покладається на відповідача, а тому підстави для зобов`язання останнього здійснити розрахунок індексації позивача з урахуванням бажаного ним базового місяця відсутні.
В даному випадку, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 15 жовтня 2020 року (справа № 240/11882/19), а також постанови від 23 вересня 2020 року (справа № 620/3282/18).
Тому, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року – змінити, виключивши з нього висновок суду про необхідність застосування квітня 2010 року у якості базового місяця при здійсненні нарахування та виплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 . 
В решті – залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги – покласти на Військову частину НОМЕР_1 .
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених у п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Яковлєв О.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Крусян А.В.