Постанова
іменем України 
 
1 квітня 2021 року
м. Київ
 
справа № 331/2907/19
провадження № 51-5990км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 8 жовтня 2020 року в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019081020000082, № 12019080040001735, № 12019080020001972, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: востаннє вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 26 березня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання, призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту;
- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 роки позбавлення волі;
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня його фактичного затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6  визнано винуватими у тому, що він 13 травня 2019 року, біля 21:00, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгової полиці алкогольний напій, абсент «ХЕNТА», 70%, об`ємом 0,5 л, вартістю 310 гривень 25 копійок, чим завдав потерпілому ФОП « ОСОБА_8 » матеріальної шкоди на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_6 , 20 травня 2019 року, біля 16:40, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгової полиці одну пляшку лікеру «Sheridans 15,5 %», об`ємом 0,5 л, вартістю 382 гривень 05 копійок, чим завдав потерпілому ФОП « ОСОБА_8 » матеріальної шкоди на зазначену суму.
Також, ОСОБА_6 , 21 листопада 2019 року, біля 14:55, перебуваючи по АДРЕСА_4 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав через мережу Інтернет у раніше незнайомої особи та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту два полімерні згортки із кристалічною речовиною білою кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, загальна маса якого складає 0,498 г.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 8 жовтня 2020 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника  ОСОБА_7 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_7 , зазначаючи про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 8 жовтня 2020 року змінити, перекваліфікувати дії  ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання за вказаний злочин у виді 3 місяців арешту і на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 місяців арешту.
Аргументуючи свою позицію захисник зазначає, що апеляційний суд при постановленні судового рішення не врахував положення Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, якими із диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено кваліфікуючу ознаку «ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України», а тому помилково не перекваліфікував дії ОСОБА_6 .
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений  ОСОБА_6  просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор  ОСОБА_5 з вимогами касаційної скарги захисника погодилася частково, просила судові рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 – 414 цього Кодексу.
Події злочинів, доведеність винуватості  ОСОБА_6  у їх вчиненні у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом з цим, доводи захисника, що викладені у касаційній скарзі, про неправильне застосування норм матеріального права в частині кваліфікації дій  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України є слушними.
Під неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, за приписами ч. 1 ст. 413 КПК України є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У даному кримінальному провадженні дії  ОСОБА_6 , пов`язані з незаконним обігом психотропних речовин, мали місце 21 листопада 2019 рокута були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України.
Надалі, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно з якими ч. 2 ст. 309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Отже, на час апеляційного розгляду (8 жовтня 2020 року) в ч. 2 ст. 309 КК України була кваліфікуюча ознака «повторно» замінена на «протягом року після засудження за цією статтею».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином підлягав застосуванню закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), однак апеляційний суд належним чином не перевірив наявність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого, залишивши без змін вирок місцевого суду.
Разом із тим, апеляційному суду слід було застосувати вимоги ст. 5 КК України і перекваліфікувати дії  ОСОБА_6 із ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України (у редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і призначити йому відповідне покарання. Оскільки апеляційним судом цього зроблено не було, то відповідні зміни у судові рішення з метою їх приведення у відповідність з нормами матеріального права слід внести в порядку касаційної процедури, що не погіршить становище засудженого.
Враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, ставлення  ОСОБА_6 до вчиненого — його повне визнання винуватості, особу винуватого, який раніше неодноразово судимий за корисливі злочини та за злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а також стан його здоров`я, Суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 16 березня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 8 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії  ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вважати  ОСОБА_6 засудженим до покарання, визначеного судом першої інстанції, за ч. 2 ст. 185 КК України – у виді 3 місяців арешту.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити  ОСОБА_6 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_9                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3