П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11770/20	
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши  в порядку письмового провадження  за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну   скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від  26 січня 2021 року у справі   за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Град Інвест Плюс" до  Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії
ВСТАНОВИЛА:

До суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРАД ІНВЕСТ ПЛЮС» з позовною заявою до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними дій відповідача щодо прийняття рішення про відмову у видачі сертифікату, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкту: «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою: Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області», зобов`язання відповідача прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом об`єкт, видати та зареєструвати сертифікат, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації об`єкта: «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою: Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області».
Позов обґрунтований тим, що позивачем отримані містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, розроблений проект будівництва, отримані дозволи на виконання будівельних робіт, закінчено будівництво об`єкта: «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою: Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області» та в вересні 2020 року подана через ЦНАП м. Києва заява до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про прийняття в експлуатацію зазначеного об`єкта, однак відповідачем протиправно відмовлено позивачу у видачі сертифікату, який засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта. Позивач зазначає, що під час огляду об`єкту представником органу державного архітектурно-будівельного контролю йому надано всю документацію, зокрема, документи на земельні ділянки, журнали, проект, акт пусконалагоджувальних робіт, технічний паспорт на трансформаторну підстанцію, сертифікати на використані матеріали, тощо, а тому відмова у видачі сертифікату, оскільки позивачем не надано всіх документів, є безпідставною.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від  26 січня 2021  року, ухваленого   в порядку письмового провадження за правилами  загального позовного провадження у м.Одесі позов задоволено. 
Не погоджуючись з таким рішенням, Державна архітектурно-будівельної інспекції України   надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову  відмовити. Доводами апеляційної скарги  зазначено,   за результатами розгляду поданої позивачем заяви про видачу сертифіката встановлена невідповідність об`єкта проектній документації на будівництво, неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката, оскільки не в повному обсязі надано для огляду правовстановлюючу, проектну та виконавчу документацію (проект виконання робіт, журнал виконання геодезичних робіт та геодезичного контролю на будівельному майданчику, сертифікати на використані матеріали, акт пусконалагоджувальних робіт та інше), не надано для огляду технічний паспорт на трансформаторну підстанцію. Крім того, відповідач зазначає про зазначення позивачем у заяві про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта і акті готовності до експлуатації об`єкта недостовірних даних. Такі обставини є підставою для відмови у видачі сертифікату у відповідності до положень законодавства. Також відповідач зазначає, що зобов`язання його вчинити певні дії є втручанням в його дискреційні повноваження.
Також, Товариства з обмеженою відповідальністю "Град Інвест Плюс"  до суду надало відзив на апеляційну скаргу в якому просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю;              2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 17.02.2011 №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон №3038-VI, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) визначені правові та організаційні основи містобудівної діяльності, забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 6 Закону № 3038 виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад належать до органів державного архітектурно-будівельного контролю.
За приписами частини другої статті 39 Закону України № 3038 прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, здійснюється на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Форма акта готовності об`єкта до експлуатації, форма сертифіката, порядок його видачі, розмір та порядок внесення плати за видачу сертифіката визначаються Кабінетом Міністрів України.
Акт готовності об`єкта до експлуатації підписується замовником, генеральним проектувальником, генеральним підрядником або підрядником (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), субпідрядниками, страховиком (якщо об`єкт застрахований).
Згідно із частиною 3 статті 39 Закону № 3038 орган державного архітектурно-будівельного контролю у разі необхідності під час розгляду питань, пов`язаних з видачею сертифіката, може звернутися до державних органів з метою отримання відповідних висновків.
Неподання таких висновків у визначений органом державного архітектурно-будівельного контролю строк не є підставою для продовження строку видачі сертифіката або відмови в його видачі.
Пунктом 7 статті 39 Закону № 3038 передбачено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю відмовляє у видачі сертифіката з таких підстав:
1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката;
2) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;
3) невідповідність об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта та/або вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил;
4) невиконання вимог, передбачених Законом України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання", щодо оснащення будівлі вузлами обліку відповідних комунальних послуг.
Відмова у видачі сертифіката надається замовникові у строк, передбачений для його видачі.
Рішення про відмову у видачі сертифіката може бути розглянуто у порядку нагляду центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (без права видачі сертифіката), або оскаржено до суду.
Порядок № 461 визначає механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.
Згідно з пунктом 23 Порядку № 461 сертифікат видається органом державного архітектурно-будівельного контролю за формою, наведеною у додатку 7 до цього            Порядку.
Пунктом 24 Порядку № 461 визначено, що для отримання сертифіката замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про прийняття в експлуатацію об`єкта та видачу сертифіката за формою, наведеною у додатку 8 до цього Порядку, до якої додається акт готовності об`єкта до експлуатації за формою згідно з додатком 9 до цього Порядку.
Отже, за змістом наведених правових норм підставою для видачі сертифіката є заява замовника про прийняття в експлуатацію об`єкта та видачу сертифіката, а також акт готовності об`єкта до експлуатації.
За приписами пункту 25 Порядку № 461 орган державного архітектурно-будівельного контролю приймає подані замовником заяву, акт готовності об`єкта до експлуатації та вчиняє дії у межах чинного законодавства щодо з`ясування питання достовірності відомостей у поданих документах, відповідності об`єкта проектній документації, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, за результатами яких складається довідка за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.
Під час розгляду питання прийняття в експлуатацію об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, орган державного архітектурно-будівельного контролю має право оглядати об`єкт із здійсненням фото- та відеофіксації, відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати проектну та виконавчу документацію, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, отримувати матеріали, відомості, довідки, пояснення з питань, що виникають під час огляду об`єкта, та залучати в разі потреби установи, організації, у тому числі громадські об`єднання осіб з інвалідністю, державні органи (їх консультативно-дорадчі органи).
Орган державного архітектурно-будівельного контролю приймає подані замовником заяву, акт готовності об`єкта до експлуатації та вчиняє дії у межах чинного законодавства щодо з`ясування питання достовірності відомостей у поданих документах, відповідності об`єкта проектній документації, вимогам будівельних норм, стандартів і правил на основі чек-листа за формою згідно з додатком 9-1 до цього Порядку, за результатами яких складається довідка за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати реєстрації заяви приймає рішення про видачу сертифіката або про відмову в його видачі.
Підставою для відмови у видачі сертифіката є: неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; невідповідність об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта та/або вимогам будівельних норм, стандартів і правил.
У разі прийняття рішення про відмову у видачі сертифіката орган державного архітектурно-будівельного контролю надсилає замовнику (уповноваженій ним особі) у спосіб, відповідно до якого були подані документи, протягом десяти робочих днів з дати реєстрації заяви рішення з обґрунтуванням причин відмови за формою згідно з додатком              11 до цього Порядку.
Пунктом 26 Порядку № 461 передбачено, що у разі потреби під час розгляду питань, пов`язаних з видачею сертифіката, орган державного архітектурно-будівельного контролю може звернутися до державних органів з метою отримання відповідних висновків, що стосуються об`єкта будівництва.
Неподання таких висновків у встановлений строк не є підставою для продовження строку видачі сертифіката або відмови в його видачі.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати реєстрації заяви приймає рішення про видачу сертифіката або про відмову в його видачі.
Сертифікат виготовляється в одному примірнику та видається замовнику (уповноваженій ним особі), який має зберігати його протягом всього періоду експлуатації об`єкта.
Відтак, орган державного архітектурно-будівельного контролю під час розгляду питання прийняття в експлуатацію об`єктів має право на одержання виконавчої документації.
Судом  встановлено,  що Товариством з обмеженою відповідальністю «ГРАД ІНВЕСТ ПЛЮС», по закінченню будівництва, через ЦНАП м. Києва, 09.09.2020 року засобами поштового з?язку направило заяву про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта та видачу сертифіката на об`єкт: «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою: Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області», а також акт готовності зазначеного об`єкта до експлуатації від 9 вересня 2020 року (Том І, аркуші справи 20-31).
За таких обставин судом встановлено, що позивач надав у повному обсязі документи,  визначені пунктом 25 Порядку № 461.
Однак, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, за результатами розгляду заяви, 09.10.2020 року відмовлено у видачі сертифікату на об`єкт: «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою: Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області» з підстав невідповідності об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта та/або вимогам будівельних норм, стандартів і правил, а саме: не в повному обсязі надано для огляду правовстановлюючу, проектну та виконавчу документацію (проект виконання робіт, журнал виконання геодезичних робіт та геодезичного контролю на будівельному майданчику, сертифікати на використані матеріали, акт пусконалагоджувальних робіт), не надано технічний паспорт на трансформаторну підстанцію.
Така відмова оформлена довідкою, складеною відповідно до Додатку 10 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461, в якій також зазначено, що відомості в заяві та акті готовності об`єкта до експлуатації є недостовірними.
Колегія суддів наголошує, що враховуючи положення частини 2 статті 2 КАС України, суд перевіряє, що прийняте оскаржуване рішення суб`єктом владних повноважень є розсудливим, вмотивованим та зрозумілим, оскільки невмотивоване рішення суб`єкта владних повноважень є незаконним та протиправним тому, що зі змісту рішення не вбачається розсуд відповідача.
Як вже зазначалося механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів визначений Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461 (далі - Порядок).
Підставою для відмови у видачі сертифіката є: неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; невідповідність об`єкта проектній документації та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі щодо доступності для маломобільних груп населення.
Аналіз наведених вище правових  норм дає підстави для висновку, що для отримання сертифіката замовник обов`язково зобов`язаний подати заяву про  прийняття в експлуатацію об`єкта та видачу сертифіката, а також акт готовності об`єкта до експлуатації.
Крім того, для розгляду зазначеного питання орган державного архітектурно-будівельного контролю має право, зокрема, одержувати проектну та виконавчу документацію.
При цьому, варто зауважити, що Порядок не обмежує перелік проектної та виконавчої документації, яку має право одержати орган державного архітектурно-будівельного контролю. Це означає, що контролюючий орган може вимагати надати будь-які документи, що належать до проектних та виконавчих.
При цьому за загальним правилом будь-якому праву кореспондує відповідний обов`язок. Тому, у випадку, якщо орган державного архітектурно- будівельного контролю вирішить скористатись правом одержати проектну та виконавчу документацію, то замовник, відповідно, зобов`язаний її надати. Проте, такий обов`язок надати документи у замовника не виникає, якщо контролюючий орган не витребує документи.
Таким чином, підставою для відмови у видачі сертифікату через неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката, може бути неподання документів, які обов`язково мають бути подані, згідно із Порядком та/або неподання витребуваної контролюючим органом проектної та виконавчої документації, у разі, якщо контролюючий орган вимагав її надати.
Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Згідно Додатку 9-1 до «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів», чек-лист передбачає Проект будівництва стадії «робоча документація» або «робочий проект», проект організації будівництва, загальний журнал робіт та журнали щодо конкретних видів робіт, якщо їх ведення передбачене проектом.
Позивачем  була надана до Державної архітектурно-будівельної інспекції України заява про видачу Сертифіката та акт готовності об`єкта до експлуатації, в якому зазначено дані щодо генерального підрядника, проектної документації, документа, який дає право на виконання будівельних робіт, терміни будівництва, пайову участь, документів на землю, проведену технічну інвентаризацію, тощо.
Позивачем також до суду надані Дозвіл на виконання будівельних робіт, а також договори оренди земельних ділянок, Журнал виконання геодезичних робіт, Акт робочої технічної комісії про прийняття в експлуатацію об`єктів розподільчих електричних мереж та Технічний паспорт на трансформаторну підстанцію від 07.08.2020 року, Висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, Сертифікати відповідності, Паспорти якості на використані матеріали, протоколи випробувань, декларації про відповідність, тощо, Проект виконання робіт ПСД-181-18-ПВР1 на будівництво об`єкту «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою:               Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області».
При цьому, відповідачем не зазначено конкретного переліку документів, які були надані інспектору та ті, яких надано не було, при цьому у чек-листі, наданому відповідачем зазначено про надання проекту будівництва, загального журналу, Журналів виконання бетонних робіт, арматурних робіт, авторського нагляду, контролю конструкцій, тощо, чек-лист не містить взагалі даних щодо обов`язкової наявності Журналу виконання геодезичних робіт, Сертифікатів якості матеріалів, акту пусконалагоджувальних робіт, технічного паспорту, тощо.
Оскільки позивачем документи, які зазначені в Довідці, складеній відповідно до Додатку 10 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №461, надані до суду та зазначено про їх надання інспектору Департаменту ДАБІ, з Довідки, відзиву на позовну заяву, апеляційної скарги та  будь-яких інших документів на вбачається конкретного переліку наданих і не наданих правовстановлюючих, проектних та виконавчих документів, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції щодо не доведення відповідачем обставини не надання таких документів позивачем.
Щодо зазначення в Довідці обставин про те, що відомості в заяві та акті готовності об`єкта до експлуатації є недостовірними, ці обставини взагалі ніяким чином не обґрунтовані, а ні в Довідці, а ні  будь-яких інших документах  відповідачем не зазначено, які саме відомості є недостовірними, жодного доказу на підтвердження цих обставин відповідачем не надано. 
У довідці  щодо розгляду документів, поданих для прийняття в експлуатацію закінченного  будівництвом об?єкта  (т.2 арк. спр. 209) зазначено, що  виконано всі  передбачені  проектною документацією  згідно з будівельними нормами, стандартами та правилами  роботи, але  не подано   у повному обсязі  певних документів,  при цьому у висновках зроблено висновок про  відомості у заяві про прийняття в експлуатацію об?єкта є недостовірними, що взагалі не відповідає змісту самої довідки та  ця підстава не зазначена в Реєстрі дозвільних документів.
Також, відповідачем не встановлена будь-яка невідповідність об`єкта проектній документації на будівництво такого об`єкта та/або вимогам будівельних норм, стандартів і правил.
Враховуючи викладені обставини  судова колегія дійшла до висновку, що у відповідача були відсутні будь-які підстави для відмови позивачу у видачі Сертифікату на об`єкт «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою: Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області», а тому такі дії відповідача є протиправними.
Суд дійшов висновку, що у разі відмови у видачі сертифікату через неподання документів, які вимагав контролюючий орган, цей орган зобов`язаний довести, що мав місце факт цієї вимоги.
Проте, судом першої інстанції та під час апеляційного розгляду  справи  не встановлено доказів, що відповідач вимагав у замовника надати  для огляду саме проект виконання робіт, журнал виконання геодезичних робіт та геодезичного контролю на будівельному майданчику, сертифікати на використані матеріали, акт пусконалагоджувальних робіт  та технічний паспорт на трансформаторну                       підстанцію.
Такі висновки суду апеляційної інстанції  ґрунтуються на аналогічних правових позиціях,  висловлених в постановах Верховного Суду від 27.11.2018 у справах №826/162/18 та від 24.12.2019 № 826/11072/16, №826/11072/16 від 24.12.2019 року.
На думку суду відповідачем не наведено жодних обставин щодо невідповідності чи недостовірності даних акту готовності об`єкта до експлуатації вимогам                                  чинного законодавства чи проектній документації, невідповідності об`єкта                        проектній документації на будівництво такого об`єкта та/або вимогам будівельних                  норм, стандартів і правил, при цьому в позові  ТОВ «Град Інвест Плюс»  посилається  на те, що всі необхідні документи під час огляду об`єкту інспектором Департаменту ДАБІ в Одеській області, зокрема, договори оренди земельних ділянок, Журнал виконання геодезичних робіт та геодезичного контролю на будівельному майданчику, акт пусконалагоджувальних робіт, технічний паспорт на трансформаторну підстанцію від 07.08.2020 року, Сертифікати на використані матеріали, проект виконання робіт і ці обставини не були спростовані під час розгляду справи у суді  суб?єктом владних повноважень.
З урахуванням наведеного та враховуючи, що позивачем з метою прийняття об`єкта в експлуатацію подано відповідну заяву за формою, наведеною у додатку 8 до Порядку №461, до якої додано акт готовності об`єкта до експлуатації за формою згідно з додатком 9 до цього Порядку, суд першої інстанції  дійшов правильного та обгрунтованного  висновку про протиправність дій відповідача  та наявності правових підстав для  скасування рішення відповідача  про відмову у видачі сертифікату.
Щодо висновків суду першої інстанції та доводів апеляційної  скарги відповідача про обов`язання ДАБІ України прийняти в експлуатацію закінчений будівництвом об`єкт, видати та зареєструвати сертифікат, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта (черги, окремого пускового комплексу) проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації об`єкта: «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою: Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області  судова колегія  зазначає наступне.
Згідно із Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відповідно до частини четвертої статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною 3 статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Проте, з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (рішення по справі Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), вбачається, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців, водночас, суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень, у тому числі колегіальний орган, прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.
Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (пункт 157 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); пункт 44 рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" (Bryan v. the United Kingdom); пункти 156-157, 159 рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04); пункти 47-56 рішення у справі "Путтер проти Болгарії" (Putter v. Bulgaria №38780/02).
У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі "Волохи проти України" при наданні оцінки повноваженням державним органам суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так суд вказав, що норма права є "передбачуваною", якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. Європейський Суд дійшов до висновку, що втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене "згідно із законом", оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у певній сфері та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля з боку правоохоронних органів.
Водночас видача сертифіката є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Видача такого сертифіката без необхідних дій суб`єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб.
В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про неможливість суб`єкта владних повноважень видати сертифікат з урахуванням позиції суду відносно протиправності доводів відповідача щодо неподання позивачем документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості й забезпечує ефективне поновлення в правах     (абзац 10 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року №3-рп/2003).
Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст.13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 06.09.2005 у справі "Гурепка проти України"  (Gurepka v. Ukraine), заява №61406/00, п.59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26.10.2000 у справі "Кудла проти Польщі"  (Kudla v. Poland), заява №30210/96, п. 158)               (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 р. у справі "Гарнага проти України"   (Garnaga v. Ukraine), заява №20390/07).
За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, беручи до уваги, що відповідач не скористався своїм правом на витребування та перевірку документів та протиправно відмовив у видачі сертифікату з підстав, які не передбачені чинним законодавством, позовні вимоги підлягають задоволенню у спосіб зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву  «ГРАД ІНВЕСТ ПЛЮС» з урахуванням встановлених в даному судовому рішенні обставин та правових висновків.
Стосовно позовних вимог в частині зобов`язання відповідача внести відомості про видачу сертифіката до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів суд вважає їх передчасними, а права позивача у цій частині не порушеними.
Рішенням Конституційного Суду України у справі № 3-рп/2003р від 30.01.2003 року визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що                            воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в                        правах.
Згідно зі ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до п.10 ч.2 ст.242 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
Оскільки  судом встановлена протиправність  дії Державної архітектурно-будівельної інспекції України щодо прийняття рішення про відмову у видачі сертифікату, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкту та беручи до уваги, що відповідач відмовив у видачі сертифікату у зв?зку з наданням недостовірних  відомостей, недостовірність яких  взагалі  не підтверджена будь-якими доказами, судова колегія вважає, що  позовні вимоги підлягають задоволенню у спосіб зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву               ТОВ «Град Інвест Плюс», зареєстровану 16.09.2020 року про прийняття  в експлуатацію  закінченного будівництвом  об?єкта та видачу сертифіката, з урахуванням  вже отриманих  під час виїзного  огляду  об?єкта  будівництва на місцевості відомостей та   встановлених в даному судовому рішенні обставин та правових висновків.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином,   враховуючи вищевикладені приписи чинного законодавства України, обставини встановлені судом, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та надані докази, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не правильно застосовані норми матеріального права, тому  рішення суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись  ст. ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України – задовольнити частково.
Рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року –змінити, виклавши абзац 3  резолютивної частини рішення  у наступній  редакції:
«Зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України повторно розглянути  заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Гранд  Інвест  Плюс»  про прийняття  в експлуатацію закінчений будівництвом об`єкт «Будівництво багатоквартирних 4-поверхових житлових будинків (поз. №267, 268, 273, 274 по генплану) за адресою: Масив №10, земельні ділянки №181/1, 181/2, 182/1, 182/2, 183/1, 183/2, Авангардівської селищної ради, Овідіопольського району, Одеської області» та видачу сертифіката, з обов?язковим врахуванням встановлених в даному судовому рішенні обставин та правових висновків.».
В решті  рішення  Одеського окружного адміністративного суду  від 26 січня            2021 року  по справі №420/11770/20 залишити без змін.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець