П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

13 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/2953/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
          
П`ятий  апеляційний адміністративний суд у складі колегії:    
доповідача - судді Стас Л.В.
суддів - Турецької І.О., Шеметенко Л.П.
за участю секретаря – Худика С.А. 
      за участю представника відповідача – Єлісашвілі О.М. 
      
      розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ: 

       ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся з позовною заявою до Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якій просив: 
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 р. № 16 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою»;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді в Херсонській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Херсонської області станом на 10.09.2019 р. без проходження атестації в порядку, визначеному Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221;
                    - стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.09.2020 р. до моменту поновлення на посаді;
                    - допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць;
                    - зобов`язати Офіс Генерального прокурора надати відповідь про результати розгляду звернення від 26.02.2020 р. 
       В обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказ від 10.09.2020 р. № 465к про звільнення прийнято на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, які суттєво погіршують його становище та обмежують законні права і інтереси в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер. З моменту набрання Законом № 113-ІХ законної сили для прокурорів вказані вище гарантії та права невільовано, їх поставлено в нерівні умови порівняно з іншими працівниками, права яких урегульовано КЗпП України. Внаслідок цього порушено його права та гарантії, закріплені в Конституції України, міжнародних договорах, ратифікованих державою. Окрім цього, виключний перелік підстав для звільнення прокурорів або припинення його повноважень визначено ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Водночас для прокурорів, які працювали на час набрання Законом чинності, пунктом 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено 4 додаткові підстави для звільнення, що ставить в нерівні умови з прокурорами, які призначені після вступу в силу Закону. У наказі від 10.09.2020 р. № 465к вказано, що підставою звільнення є рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 р. № 16, яким констатовано факт не проходження атестації у зв`язку з неявкою. Однак, 27.02.2020 р. на адресу Генерального прокурора та голови кадрової комісії було направлено заяву про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, так як Порядок проходження прокурорами атестації не пройшов правову експертизу, відповіді на яку не отримав. В наказі прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к не вказано чітку підставу звільнення - у зв`язку з реорганізацією органу прокуратури, ліквідацією органу прокуратури чи скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, наявне лише посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". У зв`язку з тим, що прокуратура Херсонської області не перебуває в стані припинення, відсутня підстава для застосування положень вказаної норми. Також вказує, що на момент звільнення не виносилося жодних розпоряджень щодо скорочення кількості прокурорів в прокуратурі Херсонської області. 

     Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року – в задоволенні позову – відмовлено. 

    В апеляційній скарзі позивач послався на доводи, ідентичні тим, що викладені в позовній заяві. 

    У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач -1 послався на доводи, які узгоджуються з висновками суду першої інстанції. 
     Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що  апеляційна скарга  не підлягає  задоволенню  з таких мотивів. 
    Судом встановлено, що 09.10.2019 р. ОСОБА_1 подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

      На веб-сайті Офісу Генерального прокурора 20.02.2020 р. розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого ОСОБА_1 мав би здавати іспит 04.03.2020 р.
          
      27.02.2020 р. позивачем було подано заяву про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а на іспит, призначений на 04.03.2020 р., позивач не з`явився.

     Згідно протоколу Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 р. № 7, розглянуто заяву ОСОБА_1 про відкликання заяви, визнано причини неявки неповажними та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

     Рішенням № 16 Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою від 02.04.2020 р. позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

      Відповідно до наказу прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п.9 ч.1  ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 р. № 16.

     Вважаючи рішення Кадрової комісії № 1 про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся до суду з позовною заявою про їх скасування.

    Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що позивач не з`явився у встановлені дату, час та місце для проходження атестації, що підтверджується додатком 2 до протоколу № 7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 р., Кадрова комісія № 1 правомірно ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, а тому його доводи про безпідставність застосування наслідків неуспішного проходження атестації не враховуються судом. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача. Положення Закону № 113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само, є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

    Колегія суддів погоджується з висновками суду з таких підстав. 

     Відповідно до положень   ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією     та законами України.

    Згідно із  статтею 1 Кодексу законів про працю України  (далі також -  КЗпП України)  Кодекс законів про працю України  регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

     Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

     Щодо твердження позивача про порушення прокурором Херсонської області положення  статті 40 Кодексу законів про працю України, колегія суддів зазначає наступне.

     Згідно з пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України  трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

     Відповідно до  статті 222 КЗпП України  особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

     25.09.2019 року набрав чинності  Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі також -  Закон №113).

     Підпунктами 1, 2 пункту 1  розділу І Закону №113  внесено зміни до таких законодавчих актів України: у  Кодексі законів про працю України  (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до № 50, ст. 375):

1) статтю 32  доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40  доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

      Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено  Законом України від 14.10.2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»
(із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі також -  Закон №1697).
      
     Згідно з пунктом 1 частини першої  статті 16 Закону №1697  незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
      Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

     Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

     З огляду на встановлене, умови та наслідки, передбачені  статтею 40 КЗпП України  у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу  Закону №113.

     Крім того, щодо питання ліквідації, реорганізації або скорочення штату Прокуратури Херсонської області, колегія суддів зазначає про таке.

      Відповідно до пункту 21 розділу 1 Закону № 113 у  Законі України  «Про прокуратуру» 1) у  частині третій  статті 6 слова «регіональних та місцевих» замінити словами «обласних та окружних»; 2) у  статті 7: у частині першій пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні». 

     Пунктом 3 розділу ІІ  Закону №113  встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

      Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

     За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
     
      Відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року № 351 визначено 02.01.2020 року.

     Наказом Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур», юридичну особу «Прокуратура Херсонської області» перейменовано у «Херсонську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.  

     З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом встановлено, що 15.09.2020 року проведено реєстраційні дії, згідно з яким назву «Прокуратура Херсонської області»  змінено на назву «Херсонська обласна прокуратура»,    код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.            

    При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області, станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.

     Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону №1697, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою  статті 40 КЗпП України), проте, зазначивши в якості підстави рішення Кадрової комісії №1.

     Абзацом 1 пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

     Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
      
      Колегія суддів звертає увагу, що  Закон №113  є спеціальним законодавством в спірних правовідносинах, водночас, із змісту положення частини четвертої  статті 40 КЗпП України, висновується, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України,  встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є  Закон №1697.

     Разом з тим, на момент звільнення позивача з посади, пунктом 9 частини першої  статті 51 Закону №1697  (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
       Крім того, апеляційний суд зазначає, що  Законом №113  не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої  статті 51 Закону №1697.

      Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі  Закону №113, який не регулює статус прокурора. Разом з тим, доказів оскарження, або втрати чинності, або визнання неконституційним  Закону №113  на момент проходження/не проходження позивачем атестації, учасниками справи суду не надано, з огляду на що, суд не може посилатися на вказаний висновок як на одну з підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним оскаржуваного наказу прокурора Херсонської області  від 10.09.2020 р. № 465к.

     З огляду на зазначене, в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

     Виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню Першої кадрової комісії по суті. 

     Як було зазначено вище, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», в даному випадку, є неявка позивача на іспит, призначений на 04.03.2020 р. з причини відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. 

    Відповідно до п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ,   прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі)   мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.  У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

     На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

     Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

      У відповідності до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.
      
     Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

      Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

      Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

     Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

      Згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

      Відповідно до п. 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

      Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору  прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді (п. 10 Порядку № 221).

     Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

     У відповідності до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

      Відповідно до абзацу 1 пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

     Абзацом 2 цієї ж норми передбачено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

     Відповідно до абзацу 2 пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

      Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про  неуспішне проходження атестації  прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

      Як було зазначено вище, 09.10.2019 р. ОСОБА_1 подана заява Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію в порядку пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

      У цій заяві позивач підтвердив своє бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
      Суд доречно наголосив, що абзацем 2 пункту 11 розділу І Порядку № 221 чітко визначені наслідки для прокурора у разі його неявки для проходження атестації у встановлені дату, час та місце, про що позивач був повідомлений.

      Стосовно поданої ОСОБА_1 27.02.2020 р. заяви про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, то дана заява була розглянута на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіонального рівня 02.04.2020 р. та на підставі пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку вирішено причини неявки визнати неповажними та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, про що свідчить протокол № 7.

      При цьому, колегія суддів також погоджується з доводами відповідача-2 про те, що Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 не передбачено можливості відкликання раніше поданої заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, а тому подання такої заяви не може мати наслідків, відповідно до Закону № 113-ІХ та Порядку № 221. 

      Враховуючи, що позивач не з`явився у встановлені дату, час та місце для проходження атестації, що підтверджується додатком 2 до протоколу № 7 засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 р., Кадрова комісія № 1 правомірно ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, а тому його доводи про безпідставність застосування наслідків неуспішного проходження атестації, правильно не враховані судом.

      З огляду на наведене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта, що факт неявки на іспит з причин  відкликання  заяви про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, не є достатнім для звільнення позивача з адміністративної посади та з органів прокуратури. 

     Також, колегія суддів зазначає, що заявник у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення у   Херсонську   обласну прокуратуру.

     Таким чином, висновок суду першої інстанції, що факт неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, є підставою для звільнення прокурора з посади, відповідає вимогам чинного законодавства та відповідає правовій позиції Верховного суду у справах щодо подібних правовідносин.

      Таким чином, враховуючи усі наведені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний у даній справі наказ прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання апеляційного суду, відсутні.

      З приводу доводів позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 та проведення правової експертизи, суд першої інстанції слушно зазначив, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до ст.9 Закону № 1697-VII внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту. Оскільки накази Генерального прокурора не підлягають державній реєстрації, то стосовно них і не повинна проводитися правова експертиза.  

    Щодо доводів апелянта про те, що внесені зміни Законом № 113-ІХ від 19.09.2019р., є дискримінаційні, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками, то такі доводи колегія суддів також вважає безпідставними.

    При цьому, колегія суддів зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

     Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.

     Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

     Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

     При цьому, усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації, а тому посилання позивача на те, що положення Закону України №113-ІХ є дискримінаційними не заслуговують на увагу.

     При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до апелянта ним не надано.

     Фактично усі доводи апелянта щодо протиправності дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

     Решта доводів та заперечень учасників справи, висновків суду   не спростовують. Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відображено принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

     Враховуючи встановлену судом правомірність рішення Кадрової комісії № 1 від 02.04.2020 року, суд першої інстанції також дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні решти позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу прокурора Херсонської області від 10.09.2020 р. № 465к, поновленні на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних позовних вимог. 
     Оцінюючи доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві та запереченнях проти позову, а також наданим сторонами в судовому засіданні.  Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного судового рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.
     Згідно зі  ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
     У відповідності до ст.ст.315,  316 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
      Керуючись ст.ст.  308,  315,  316,  322,  325,  328 КАС України, суд,-
                                                          ПОСТАНОВИВ: 
      Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 

      Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - залишити без змін. 

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

                                                                            Дата складення повного судового рішення 13.05.2021р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Шеметенко Л.П.    Турецька І.О.