ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" травня 2021 р.                                                Справа№ 912/526/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Чорногуза М.Г.
суддів:            Мальченко А.О. 
          Агрикової  О.В. 
 секретар судового засідання: Михайленко С.О.
за участі представників сторін: 
прокурор: Кузьміна К.Г., посвідчення № 058254 від 01.12.20
інші сторони явку своїх представників не забезпечили
розглянувши матеріали апеляційної скарги Кіровоградської обласної прокуратури,
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18 березня 2021 року 
(про повернення позовної заяви)
у справі № 912/526/21 (суддя Бондарчук В.В.)
за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, 
в інтересах держави в собі:
1. Східного офісу Державної аудиторської служби України, 
2. Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерджі трейд груп" 
про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 216 214,48 грн., -
в с т а н о в и в :
1.          Короткий зміст вимог:
1.1. Заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням звернувся до Господарського Кіровоградської області з позовом до ТОВ "Енерджі трейд груп" про:
- визнання недійсною додаткової угоди №2 від 23.04.2018 до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти №20 від 05.02.2018, укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Енерджі трейд груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №5 від 16.10.2018 до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти №20 від 05.02.2018, укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Енерджі трейд груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №6 від 16.10.2018 до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти №20 від 05.02.2018, укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Енерджі трейд груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №7 від 16.10.2018 до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти №20 від 05.02.2018, укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Енерджі трейд груп";
- визнання недійсною додаткової угоди №8 від 16.10.2018 до договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти №20 від 05.02.2018, укладеного між Кропивницьким психоневрологічним інтернатом з геріатричним відділенням та ТОВ "Енерджі трейд груп";
- стягнення з ТОВ "Енерджі трейд груп" на користь Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням безпідставно сплачені кошти в сумі 216 214,48 грн.
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок укладення додаткових угод позивач-2 отримав менше газу у порівнянні з первісним договором за завищеною ціною.
1.3.          В частині підстав для звернення з позовом в інтересах позивача-1 прокурор посилається на п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", а також те, що позивачем-1 проігноровано листи прокурора та не звернуто уваги на викладені у них порушення. Листами №04-11-04-17/1309-2020 від 03.04.2020, №04-11-31-17/4016-2020 від 20.11.2020, №04-11-25-17/4217-2020 від 08.12.2020 позива1 повідомив прокурора про те, що ним не виявлено порушень при здійсненні вказаної закупівлі та укладенні додаткових угод.
1.4.          Неможливість звернення позивача-2 з позовом самостійно прокурором у позові не обґрунтовано.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції:
2.1. Господарський суд Кіровоградської області ухвалою від 22.02.2021 матеріали позовної заяви Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури направив за підсудністю до Господарського суду міста Києва.
2.2.          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2021 у справі №912/526/21 позовну заяву Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням до ТОВ "Енерджі трейд груп" про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення 216 214,48 грн. з доданими до неї документами повернуто прокурору.

3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
3.1.          Кіровоградська обласна прокуратура звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу і направити справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

4.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:
4.1.          У апеляційній скарзі прокурор зазначає, що позивачі неналежно здійснюють захист інтересів держави.

5.          Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
5.1. Відповідач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

6.          Розподіл справи:
6.1.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2021 року, матеріали судової справи № 912/526/21 разом з апеляційною скаргою Кіровоградської обласної прокуратури передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Мальченко А.О., Агрикова О.В.
6.2.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18 березня 2021 року у справі № 912/526/21 та повідомлено учасників справи про те, що розгляд справи відбудеться 27.04.2021.
6.3.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 р. розгляд справи відкладено на 18.05.2021 р.
6.4.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 25.05.2021 р.

7.          Інші процесуальні дії у справі:
7.1.          У судовому засіданні 26.05.2021 р. прокурор надав пояснення у яких підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, справу направити на розгляд до суду першої інстанції.
7.2.          Інші сторони у судове засідання 25.05.2021 р. явку своїх представників не забезпечили про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином.
Відповідно до ч. 12   ст. 270 ГПК України   неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
Враховуючи викладені обставини, те, що явка сторін обов`язковою не визнавалась, а також те, що неявка сторін не перешкоджає всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів, з метою недопущення порушення процесуальних строків, колегія суддів приходить висновку   про можливість розгляду справи за апеляційною скаргою за наявними матеріалами без участі представників сторін.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
8.          Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:
8.1.          Звертаючись із даною позовною заявою прокурор посилається на бездіяльність Східного офісу Державної аудиторської служби України у захисті інтересів держави з метою усунення порушень, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю з питань збереження і використання активів.

9.          Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини:
9.1.          Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурор/а в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).
9.2.          Таким чином, участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі, оскільки інакше буде порушено принцип рівності сторін при розгляді господарського спору.
9.3.          Колегія суддів зазначає про те, що твердження прокурора про те, що Східний офіс Державної аудиторської служби України не вживає заходів, спрямованих на усунення порушень, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю спростовуються викладеними і в позовній заяві і в апеляційній скарзі твердженнями про те, що Управлінням Східного офісу Державної аудиторської служби проведено перевірку спірної закупівлі та не виявлено порушень при її здійсненні та укладенні договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти №20 від 05.02.2018 з додатковими угодами (про що повідомлено прокуратуру листами №0-11-04-17/1309-2020 від 03.04.2020, №04-11-31-17/4016-2020 від 20.11.2020, №04-11-25-17/4217-2020 від 08.12.2020).
Вказане свідчить про те, що прокурором не доведено існування у Східного офісу Державної аудиторської служби України підстав для звернення до суду з відповідним позовом.
9.4.          При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що фактично у даному випадку прокуратурою взято на себе функції Державної аудиторської служби України щодо виявлення порушень та незгоду з результатами проведеної Східним офісом Державної аудиторської служби України перевірки.
Також прокурором не доведено підстав звернення в інтересах відповідача-2, оскільки зі змісту адресованого вказаною собою прокуратурі листа від 09.01.2020 не вбачається підтвердження вказаною особою факту порушення ї прав оспорюваними правочинами, на свідчить про вказані обставини та про неможливість самостійного звернення і лист  Кропивницького психоневрологічного інтернату з геріатричним відділенням від 04.12.2020 №533.
9.5.          Прокурором в даному випадку не доведено існування обставин, які б свідчили про наявність підстав для звернення прокурора до суду з даним позовом, зокрема в чому полягає порушення інтересів держави.

10.          Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:
10.1.          Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав повернення поданого прокурором позову оскільки прокурором не доведено наявність підстав для представництва інтересів держави в суді.

11.          Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:
11.1.          Колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про те, що ним було підтверджено наявність підстав для представництва інтересів держави в особі позивачів з огляду на те, що прокурором не обґрунтовано того у чому полягає нездійснення або неналежне здійснення інтересів Держави позивачем-2, а також не надано доказів встановлення перевіркою позивача-1 обставин, які б давали йому підстави для самостійного звернення до суду за захистом інтересів держави, а відповідно і підстав вважати, що позивачем-1 неналежно здійснюється захист інтересів Держави. 

12.          Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулась до суду:
12.1.           Враховуючи те, що не прокурором виконано вимог законодавства щодо підтвердження існування підстав для представництва ним інтересів держави в суді, колегія суддів зазначає, що прокурором не доведено те, що оскаржуваною ухвалою порушуються його процесуальні права.

13.          Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:
13.1.           Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначає, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
13.2.          Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст.5 ГПК України).
13.3.          Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч.1 ст. 14 ГПК України).
13.4.          Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 74 ГПК України). 
13.5.          Відповідно до ст. 79 ГПК України, згідно яких наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
13.6.          За змістом 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
13.7.          Суд залишає позов без розгляду якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано (п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України).
13.8.          Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
13.9.          Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.
13.10.          Частиною 2 ст. 162 ГПК України передбачено, що позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.
13.11.          За змістом ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
13.12.          Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
13.13.          Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
13.14.          Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
13.15.          Згідно ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Офісу Генерального прокурора або обласної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.
13.16.          Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
13.17.          У разі відсутності суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина або представництва інтересів держави у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право: 1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих суб`єктів, у порядку, визначеному законом; 2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.
13.18.          Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. 
13.19.          У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 р. у справі №912/2385/18 (провадження № 12-194гс19) викладено правову позицію, відповідно до якої: "Відповідно до частини третьої   статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому   статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого   статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим."

14.          Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги:
14.1.          Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржувана ухвала ґрунтується на засадах верховенства права, є законною, - ухвалена судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права і обґрунтована, - прийнята на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
14.2.          Ухвалу Господарського суду міста Києва від 18 березня 2021 року у справі № 912/526/21 залишити без змін.
14.3.          Апеляційну скаргу Керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18 березня 2021 року у справі № 912/526/21 залишити без задоволення.

15.          Розподіл судових витрат:
15.2. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду міста Києва від 18 березня 2021 року у справі № 912/526/21 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 18 березня 2021 року у справі №912/526/21 залишити без змін.
3. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на Кіровоградську обласну прокуратуру.
4. Справу №912/526/21 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.
Повний текст постанови складено - 26.05.2021 р. 

Головуючий суддя                                                                        М.Г. Чорногуз 

Судді                                                                                А.О. Мальченко

                                                                                О.В. Агрикова