Постанова
Іменем України 
15 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 662/564/19
провадження № 51-3104 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції        ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 03 лютого 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року у кримінальному провадженні № 12019230220000021 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 03 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 08 січня 2019 року близько 15:00, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_8 , чим завдав майнової шкоди останньому на загальну суму 1 332,99 грн.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від             03 лютого 2020 року – без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження закрити на підставі           пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, вказує, що під час проведення слідчого експерименту фактично відбувся повторний допит ОСОБА_6 , ніяких фактичних даних, які зазвичай встановлюються під час такої слідчої дії, органом досудового розслідування отримано не було. Крім того, такий слідчий експеримент проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки з відеозапису зазначеної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_6 не було роз`яснено його процесуальні права. За таких обставин стверджує, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом. Наголошує, що місцевий суд не дотримався принципу безпосередності при дослідженні речового доказу – ручної швейної машинки, оскільки засуджений ОСОБА_6 , а також потерпілий ОСОБА_8 під час судового розгляду повідомили, що надана на дослідження швейна машинка не є ідентичною тій, яка була визнана речовим доказом у кримінальному провадженні. З огляду на те, що під час проведення товарознавчої експертизи швейна машинка безпосередньо не досліджувалась експертом, а тому показання свідків про наявність такої швейної машинки не можуть бути достатнім доказом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки. Також вважає, що під час судового розгляду не доведено наявність корисливого умислу у діях ОСОБА_6 під час викрадення велосипеда, а тому підстав для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у суду не було. Перевіряючи матеріали кримінального провадження, апеляційний суд допущені місцевим судом порушення не усунув, належним чином не перевірив та не здійснив аналіз доводів апеляційної скарги сторони захисту.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити. Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, вказуючи про її необґрунтованість, просив судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права у межах вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі захисник вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, вважає, що такі рішення постановлено з порушенням норм процесуального законодавства.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за викладених у вироку фактичних обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Такі висновки суд зробив на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Судом першої інстанції досліджено як доказ винуватості ОСОБА_6 , співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 08 січня 2019 року; заяві свідка ОСОБА_15 (без дати) про добровільну видачу велосипеда; заяві свідка ОСОБА_13 від 09 січня 2019 року про добровільну видачу швейної машинки; протоколі огляду велосипеда від 08 січня 2019 року; протоколі огляду швейної машинки від 09 січня 2019 року; висновку судової товарознавчої експертизи № 121-МТ від 17 січня 2019 року.
Таким чином, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.
У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтуються висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статей 85, 86, 88, 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності.
Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
За встановлених фактичних обставин, оцінюючи всі вказані докази у їх сукупності, місцевий суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
У ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.
У касаційній скарзі, захисник вказує, що слідчий експеримент проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки з відеозапису зазначеної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_6 не було роз`яснено його процесуальні права. Крім того, вважає, що під час проведення слідчого експерименту фактично відбувся повторний допит ОСОБА_6 , при цьому ніяких фактичних даних, які зазвичай встановлюються під час такої слідчої дії, органом досудового розслідування отримано не було. За таких обставин стверджує, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_8 було внесено відомості до ЄРДР за № 12019230220000021 та розпочато досудове розслідування злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Як убачається з протоколу слідчого експерименту від 28 лютого 2019 року, зазначену слідчу дію було проведено слідчим СВ Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_16 за участю підозрюваного (на той час)          ОСОБА_6 , понятих ОСОБА_17 , ОСОБА_18 (а. с. 120-123).
При цьому всім учасникам слідчої дії роз`яснено процесуальні права, про що у протоколі містяться їхні підписи. За результатом проведення слідчого експерименту слідчим складено відповідний протокол, який без зауважень підписаний усіма учасниками слідчої дії, у тому числі й ОСОБА_6 .
Згідно з ч. 2 ст. 240 КПК України за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, фіксація перебігу слідчого експерименту від 28 лютого 2019 року здійснювалася за допомогою відеокамери «Panasonic», про що слідчим зазначено у протоколі, як того вимагають положення        ч. 2 ст. 104 КПК України. До протоколу слідчого експерименту долучено компакт-диск з відповідним відеофайлом.
Враховуючи, що положення ч. 2 ст. 240 КПК України передбачають й альтернативні види додаткового фіксування перебігу слідчого експерименту окрім самого протоколу, а тому відсутність на відеофайлі факту роз`яснення прав учаснику такої слідчої дії, не може слугувати беззаперечною підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.
Крім того, колегія суддів не може погодитись з доводами захисника про те, що під час проведення слідчого експерименту фактично відбувся повторний допит підозрюваного ОСОБА_6 .
Виходячи із суті терміну «показання», визначеного в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку з ч. 2 ст. 84 КПК України показанняє самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
Метою ж слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Тобто відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.
На думку колегії суддів необґрунтованими є твердження захисника про те, що під час слідчого експерименту органом досудового розслідування не було отримано ніяких фактичних даних, які зазвичай встановлюються під час проведення такої слідчої дії.
Як вбачається зі змісту вироку, місцевий суд дійшов висновку, що протокол слідчого експерименту від 28 лютого 2019 року відповідає вимогам статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України, а тому поклав такий протокол як доказ в основу обвинувального вироку.
Зазначеному протоколу слідчого експерименту місцевий суд надав відповідну правову оцінку з точки зору належності та допустимості в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.
При цьому місцевий суд відповідно оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_6 , які він надав безпосередньо під час судового розгляду, та з наведенням мотивів зазначив, що такі показання спростовуються іншими доказами у кримінальному провадженні.
Проаналізувавши всі наявні докази у кримінальному провадженні, у тому числі й дані, що містяться у протоколі слідчого експерименту, встановивши конкретні фактичні обставини у справі, місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Крім того, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту, апеляційний суд визнав такі доводи неспроможними, оскільки під час проведення слідчого експерименту було перевірено показання обвинуваченого щодо обставин вчинення ним злочину, при цьому в ході зазначеної слідчої дії ОСОБА_6 розказав коли він вчинив крадіжу та за яких обставин, детально показав де стояли велосипед й швейна машинка, куди він пішов з викраденим майном.
В ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що протокол слідчого експерименту був предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, такому доказу надано відповідну правову оцінку, що відображено в оскаржуваних судових рішеннях.
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника про те, щопротокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
Як на підставу для скасування вироку місцевого суду захисник у своїй касаційній скарзі наголошує про порушення місцевим судом принципу безпосередності при дослідженні речового доказу – ручної швейної машинки.
При цьому захисник зазначає, що засуджений ОСОБА_6 та потерпілий           ОСОБА_8 повідомили, що надана на дослідження швейна машинка не є ідентичною тій, яка була визнана речовим доказом у кримінальному провадженні.        Вважає, що оскільки під час проведення товарознавчої експертизи швейна машинка експертом безпосередньо не досліджувалась, а тому показання свідків про наявність такої машинки не можуть бути достатнім доказом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки.
На переконання колегії суддів такі доводи касаційної скарги захисника є безпідставними.
Як вбачається зі змісту заяви свідка ОСОБА_13 , останній добровільно видав працівникам поліції ручну швейну машинку, яку 09 січня 2019 року приніс ОСОБА_6 (а. с. 100).
Відповідно до протоколу огляду від 09 січня 2019 року, слідчим було оглянуто швейну машинку ПМЗ ім. Калініна з ручним приводом на дерев`яній підставці, яку в подальшому передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_8           (а. с. 101-102).
Постановою слідчого СВ Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області від 09 січня 2019 року вказану швейну машинку визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 12019230220000021 від 09 січня 2019 року (а. с. 104).
При цьому, як убачається з висновку судової товарознавчої експертизи № 121-МТ від 17 січня 2019 року (а. с. 110-114), така експертиза була проведена на підставі матеріалів кримінального провадження без фактичного дослідження викраденої швейної машинки, а вартість такої швейної машинки визначена шляхом порівняння з середньою ринковою вартістю її аналогів станом на 08 січня 2019 року, що мають ідентичні товарні характеристики.
Тобто цілком очевидним є те, що у вироку суду вказано про конкретну швейну машинку, яка повернута потерпілому під час досудового розслідування, а у висновку експерта йдеться про ринкову вартість її аналогу.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, свідок ОСОБА_9 у своїх показаннях зазначив, що 08 січня 2019 року у себе вдома разом з ОСОБА_6 вживав алкогольні напої. У подальшому він заснув, а ввечері виявив зникнення швейної машинки та велосипеда, що належали його брату ОСОБА_8 та зберігалися у нього на терасі будинку. Через деякий час ОСОБА_6 приніс іншу швейну машинку, яка була в кращому стані ніж та, яку до цього він викрав.
Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що місцевим судом за клопотанням сторони захисту у судовому засіданні було безпосередньо досліджено ручну швейну машинку, яка визнана речовим доказом у кримінальному провадженні.
За таких обставин доводи захисника про те, що надана на дослідження швейна машинка не є ідентичною тій, яка була визнана речовим доказом, колегія суддів вважає такими, що жодним чином не впливають на законність та обґрунтованість судового рішення.
При цьому не можуть бути предметом касаційного розгляду доводи захисника про те, що показання свідків про наявність швейної машинки не є достатнім доказом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки.
З огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достатність обсягу судового розгляду для постановлення остаточного рішення, здійснювати оцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, у тому числі показань свідків, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, встановлювати інші обставини справи, ніж ті, які викладені в судових рішеннях. Під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про відсутність корисливого умислу у діях ОСОБА_6 при викраденні велосипеда, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Таємне викрадення чужого майна (крадіжка) за своєю правовою визначеністю відноситься до групи кримінально караних діянь, закріплених у Розділі VI Кримінального кодексу України, а саме до злочинів проти власності.
Загальною ознакою зазначеної групи злочинів є предмет, на який здійснюється протиправне посягання. Предметом може бути приватне, комунальне, державне майно, що характеризується сукупністю певних ознак.
Такими ознаками є: 1) юридична – право на майно належить певному власнику на законній підставі, а для суб`єкта злочину воно є чужим; 2) економічна – майно має певну вартість; 3) фізична – майно є предметом матеріального світу, яке можна вилучити, привласнити, спожити, пошкодити, знищити тощо.
Корисливий мотив полягає у отриманні для себе або інших осіб будь-яких матеріальних благ, одержанні або зберіганні певних майнових прав, уникнення матеріальних витрат чи обов`язків, або досягнення іншої матеріальної вигоди. При цьому для встановлення у діях винної особи корисливого умислу не має значення, чи досягла така особа матеріальної вигоди, яку прагнула, чи ні.
Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд критично поставився до тверджень сторони захисту про відсутність корисливого умислу у діях ОСОБА_6 при викраденні велосипеда. В ході судового розгляду місцевим судом встановлено, що викрадений велосипед потерпілий ОСОБА_8 виявив на території домоволодіння свідка ОСОБА_10 , куди вказаний велосипед прикотив обвинувачений ОСОБА_6 , однак через стан сильного алкогольного сп`яніння заснув, що перешкодило йому реалізувати свій корисливий умисел.
Тобто, з встановлених місцевим судом фактичних обставин вбачається, що         ОСОБА_6 , попередньо заволодівши велосипедом, прикотив його до іншого домоволодіння, тим самим фактично отримав можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, що вже саме по собі свідчить про обернення такого майна на власну користь.
За таких обставин доводи касаційної скарги захисника в цій частині колегія суддів вважає надуманими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду. 
Перевіряючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , ретельно перевірив зазначені в ній доводи, проаналізував їх та надав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав такі доводи необґрунтованими.
На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, а тому не вбачає підстав для її скасування чи зміни.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 03 лютого 2020 року та ухвалу Херсонського апеляційного суду від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                             ОСОБА_3