Постанова                                                                 
Іменем України
09 червня  2021 року
м. Київ
справа № 444/372/20
провадження № 61-5325св21
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого -  Висоцької В. С.,
суддів: Грушицького А. І., Калараша А. А. (суддя-доповідач), Петрова Є. В., Ткачука О. С.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
представник позивача - ОСОБА_2 ,
відповідач - державне підприємство «Жовківське лісове господарство»,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , на рішення Жовківського районного суду Львівської області від 30 квітня 2020 року у складі судді Оприск З. Л. та постанову Львівського апеляційного суду від                    25 лютого 2021 року у складі колегії суддів Копняк С. М., Бойко С. М.,                 Ніткевича А. В. у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Жовківське лісове господарство» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст заяви
10 лютого 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з вищевказаним позовом в обґрунтування якого посилався на те, що з 2015 року він працював у ДП «Жовківське лісове господарство», а з 08 серпня 2017 року переведений на посаду майстра виробничої дільниці лісокомплексу. 11 січня 2020 року його звільнено з роботи із займаної посади майстра виробничої дільниці лісокомплексу у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі пункту першого статті 40 КЗпП України, відповідно до наказу №2-К від 11 січня                         2020 року. Зазначав, що звільнення він вважає незаконним та таким, що порушує його трудові права.
Так, листом відповідача від 22 жовтня 2019 року № 01/496 він персонально попереджений про майбутнє звільнення із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з скороченням штату працівників. Одночасно йому запропоновано переведення на іншу посаду - верстатника деревообробних верстатів з оплатою праці відповідно до тарифної ставки, від якої він відмовився з тих підстав, що у нього відсутня відповідна кваліфікація. Позивач був членом первинної профспілкової організації ДП «Жовківське лісове господарство», у зв`язку з чим 05 грудня 2019 року за його участю відбулось засідання профспілкової організації ДП «Жовківське лісове господарство», на якому розглядалось подання адміністрації ДП «Жовківський лісгосп» про надання згоди на його звільнення відповідно до наказу № 230 від 11 жовтня 2019 року «Про скорочення посад та внесення змін до штатного розпису підприємства на 2020 рік». За результатами засідання профспілкової організації прийнято рішення про те, що профспілкова організація ДП «Жовківське лісове господарство» не надає згоду адміністрації лісгоспу на звільнення ОСОБА_1 .  
Вказував, що він не заперечував щодо переведення його на іншу посаду, більше того, просив відповідача повідомити його про наявність на підприємстві всіх вакантних посад, звернувся до відповідача із даним проханням письмово, однак його лист від 26 грудня 2019 року відповідачем проігноровано і відповіді йому не надано.
Вважає, що його звільнення із займаної посади було проведено незаконно, оскільки: відбулося з порушенням вимог частини першої статті 43 КЗпП України за відсутності згоди первинної профспілкової організації, членом якої він є; відбулося з порушенням частини другої статті 40 та частини третьої статті 49 КЗпП України, оскільки відповідачем не повідомлено його про наявність на підприємстві всіх вакантних посад та не запропоновано йому іншої роботи згідно вакантних посад, які були на підприємстві.
Зазначав, що факт порушення його трудових прав у зв`язку із незаконним звільненням призвів до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, що стало наслідком здійснення ним додаткових зусиль для організації свого життя, внаслідок незаконного звільнення він був позбавлений доходів, що завдало йому сильних душевних хвилювань, ускладнило утримання ним сім`ї, стало причиною роздратованості. Такими незаконними діями відповідача принижено його честь і професійну гідність, негативне ставлення відповідача до нього обговорюється всім колективом підприємства, він переніс нервові переживання, дискомфортно почуває себе серед колишніх колег по роботі та друзів, був змушений звертатися за правовою допомогою до адвоката та ніс додаткові витрати у зв`язку із цим.
Позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 2-К від 11 січня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади майстра виробничої дільниці лісокомплексу у зв`язку із скороченням штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на роботі у ДП «Жовківське лісове господарство» на посаді майстра виробничої дільниці лісокомплексу з дати звільнення - 11 січня 2020 року; стягнути з державного підприємства «Жовківське лісове господарство» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період від дати звільнення - 11 січня 2020 року і до дати винесення рішення у даній справі та моральну шкоду в розмірі 5 000, 00 грн та судові витрати.
Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Жовківського районного суду Львівської області від 30 квітня                    2020 року, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного суду від 25 лютого 2021 року, в задоволенні позову ОСОБА_1 до державного підприємства «Жовківське лісове господарство» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди відмовлено повністю.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що звільнення позивача було здійснено работодавцем з дотриманням вимог статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
У квітні 2021 року ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , засобами поштового зв`язку надіслав на адресу Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Жовківського районного суду Львівської області від 30 квітня 2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від 25 лютого 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 15 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за вищевказаною касаційною скаргою і витребувано матеріали цивільної справи.
У травні 2021 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 21 травня 2021 року справу призначено до судового розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, у складі колегії з п`яти суддів.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Скаржник просить суд скасувати оскаржувані судові рішення і ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Межі та підстави касаційного перегляду
Як на підставу касаційного оскарження, заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України. 
Касаційна скарга мотивована тим, що судами під час розгляду справи не було застосовано висновки, викладені Верховним Судом у постановах від  22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, від 03 березня 2021 року у справі                               № 212/9737/15-ц, від 20 січня 2021 року у справі № 577/3997/15-ц, від 09 березня 2021 року у справі № 490/2721/18, від 17 грудня 2020 року у справі                                № 761/738/15-ц та висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від                  12 грудня 2018 року у справі № 800/538/17.
Роботодавець не погодив скорочення на підприємстві з профспілкою, як це передбачено статтею 49-4 КЗпП України та частиною третьою статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії». Таким чином, відсутні підстави для скорочення штату.
Суди дійшли помилкового висновку про те, що у роботодавця відбулись зміни в організації виробництва і праці. Саме по собі приведення чисельності та штату працівників до затвердженого фонду заробітної плати, запровадження суттєвих заходів економії коштів та скорочення витрат за рахунок розміру заробітної плати скорочення працівників не може бути єдиною підставою для скорочення чисельності штату працівників державного підприємства.
Роботодавець не запропонував позивачу усі наявні вакансії, зокрема посаду  заступника директора та тракториста, враховуючи те, що через скрутний майновий стан позивач був готовий працювати на будь-якій посаді, і не обов`язково на рівноцінній, а навіть на нижчий за рангом та оплатою, лише б не залишитись без роботи.
При вирішенні питання щодо переважного права залишення на роботі відповідачем та судом першої інстанції не розглядався показник продуктивності праці як окремо, так і не оцінювались кваліфікація і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників, що є порушенням статті 42 КЗпП України. Окрім того, у позивача на утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей та непрацездатний хворий на онкологію батько, також позивач має тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві у відповідача.
Суди дійшли помилкових висновків про необґрунтованість відмови первинної профспілкової організації у ненаданні згоди на звільнення позивача, оскільки більшість членів виборного органу профспілкової організації вважала, що звільнення позивача з посади є незаконним та необґрунтованим, що позивач має переважне право на залишення на роботі, а також, що відсутні підстави вважати існування у відповідача скорочення штату працівників.
Аргументи інших учасників скарги
Відзив  ДП «Жовківське лісове господарство»на касаційну скаргу мотивовано тим, що суди дійшли правильних висновків, що розірвання трудового договору було здійснено з дотриманням трудового законодавства.
Фактичні обставини справи 
Судами встановлено, що  ОСОБА_1 з 2015 року працював у ДП «Жовківське лісове господарство», з 22 січня 2015 року працював майстром зміни на лісокомплексі, з 02 листопада 2015 року переведений на посаду майстра зміни цеху переробки деревини, а з 08 серпня 2017 року переведений на посаду майстра виробничої дільниці лісокомплексу ( а.с.6, т.1).
Наказом ДП «Жовківське лісове господарство» № 230 від 11 жовтня 2019 року  з 01 січня 2020 року внесено зміни до штатного розпису цехового персоналу підприємства, зокрема, скорочено одну посаду «майстер виробничої дільниці»                ( а.с.65,66, т.1).
З листа щодо економічного обґрунтування необхідності скорочення чисельності та штату працівників ДП «Жовківське лісове господарство» до голови профспілкового комітету ДП «Жовківське лісове господарство» № 01/417 від 05 вересня 2019 року вбачається, що кількість працівників підприємства, які підлягають скороченню - 6 чоловік, зокрема, 1 штатна посада «майстер виробничої дільниці» ( а.с.62-64, т. 1).
З копії штатного розпису цехового персоналу ДП «Жовківський лісгосп» на                 2019 рік та змін до нього вбачається, що для лісокомплексу передбачено                       2 штатні посади майстра виробничої дільниці.
З копії штатного розпису цехового персоналу ДП «Жовківський лісгосп» на                2020 рік вбачається, що для лісокомплексу передбачено 1 штатна посада майстра виробничої дільниці ( а.с.12, т.1).
Рішенням спеціальної комісії (протокол № 1 від 18 жовтня 2019 року) ухвалено надати переважне право залишення на роботі на посаді майстра виробничої дільниці працівнику з більш високою кваліфікацією ОСОБА_3 ( а.с.73, т. 1).
Відповідно до посадової інструкції до завдань та обов`язків майстра виробничої дільниці ОСОБА_3 належать здійснення керівництва виробничо-господарською діяльністю нижнього складу та цеху переробки. В той же час, до завдань та обов`язків майстра виробничої дільниці ОСОБА_1 входить лише керівництво працівниками цеху переробки. Тобто об`єм завдань та обов`язків, а відтак і виконуваної роботи ОСОБА_3 є значно більшим ніж у ОСОБА_1 ( а.с.83,84).
Зі змісту персонального попередження ДП «Жовківське лісове господарство» ОСОБА_1 № 01/496 від 22 жовтня 2019 року, вбачається, що відповідач повідомив позивача про скорочення його посади, одночасно запропонував переведення на посаду верстатника деревообробних верстатів, у разі прийняття пропозиції про переведення відповідач просив позивача подати відповідну заяву до відділу кадрів ( а.с.9,10, т. 1).
З копії заяви позивача до відповідача від 26 грудня 2019 року вбачається, що позивач не заперечує щодо переведення на іншу посаду, однак повідомляє про відсутність у нього відповідної кваліфікації для зайняття посади верстатника деревообробних верстатів. Одночасно позивач просив відповідача повідомити його про наявність на підприємстві всіх вакантних посад ( а.с.88, т.1).
З копії повідомлення від 09 грудня 2019 року ДП «Жовківське лісове господарство», що 05 грудня 2019 року відбулося засідання профспілкового комітету за участю ОСОБА_1 . Повідомлено, що профспілкова організація не надає згоди адміністрації лісгоспу на звільнення ОСОБА_1 у зв`язку із тим, що не було набрано достатньої кількості голосів членів профспілкового комітету для надання такої згоди. Зазначено, що ОСОБА_1 запропоновано посаду сортувальника матеріалів та виробів із деревини Лісокомплексу, в подальшому, коли він здобуде професію верстатника працюватиме верстатником деревообробних верстатів ( а.с.78-80, т. 1).
Як убачається із заяви ОСОБА_1 тимчасово виконуючому обов`язки директора ДП «Жовківський лісгосп» від 11 січня 2020 року, йому було запропоновано у відділі кадрів переведення на посаду сортувальника матеріалів та виробів з деревини лісокомплексу, а в подальшому (при умові проходження навчання по підготовці верстатників та отримання відповідного посвідчення верстатника) переведення на посаду верстатника деревообробних верстатів цього ж підрозділу. В заяві позивачем повідомлено, що він відмовляється від переведення на запропоновану посаду. Наведене підтверджується актом про відмову ОСОБА_1 від переведення на іншу посаду № 1 від 11 січня                2020 року ( а.с.81-82, т. 1).
Наказом ДП «Жовківське лісове господарство» № 2-к від 11 січня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади майстра виробничої дільниці лісокомплексу, у зв`язку із скороченням штату працівників у відповідності до п.1 ст. 40 КЗпП України з 11 січня 2020 року  ( а.с.86, т. 1).
У період з 22 жовтня 2019 року до 11 січня 2020 року на ДП «Жовківський лісгосп» були наявні вакантні посади - тракториста, які не були запропоновані ОСОБА_1 .
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України  переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Відповідно до частини першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Вивчивши матеріали цивільної справи, зміст оскаржуваного судового рішення, обговоривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про залишення без задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права 
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що звільнення позивача було здійснено работодавцем з дотриманням вимог статей 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками судів з огляду на наступне.
Щодо наявності підстав звільнення з підстав пункту 1 частини першої статті                 40 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Так, судами було встановлено, що ОСОБА_1 з 08 серпня 2017 року займав посаду майстра виробничої дільниці лісокомплексу ДП «Жовківське лісове господарство».
Наказом ДП «Жовківське лісове господарство» № 230 від 11 жовтня 2019 року з 01 січня 2020 року внесено зміни до штатного розпису цехового персоналу підприємства, зокрема, скорочено одну посаду «майстер виробничої дільниці».
Таким чином, судами було встановлено факт зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності та штату працівників на підприємстві, у тому числі і посади позивача.
Судами не було встановлено, що наказ про скорочення штату було скасовано чи визнано незаконним, за таких обставин він є чинним.
Предметом цього позову є дотримання процедури звільнення позивача відповідно до вимог частини другої статті 40, статті 42, 43, 49-2 КЗпП України, а наказ про скорочення штату не є предметом розгляду цієї справи, відповідно під час розгляду цієї справи суди позбавлені процесуальної можливості надавати оцінку законності його винесення.
Таким чином, доводи касаційної скарги відносно того, що скорочення штату, зокрема, посади яку займав позивач, було проведено без дотримання статті 49-4 КЗпП України та частини третьої статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії» не заслуговують на увагу, оскільки вказане питання не є предметом розгляду даної справи.
Також не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги відносно того, що судами не було застосовано висновки, викладені Верховним Судом у постанові від 17 грудня 2020 року № 761/738/15-ц, оскільки у вказаній справі було встановлено, що наказ про проведення скорочення було визнано незаконним, відповідно і звільнення у зв`язку із скороченням було проведено незаконно.                    У цій справі судами не було встановлено, що наказ про скорочення посади позивача було визнано незаконним та було скасовано.
Щодо дотримання роботодавцем вимог статті 43 КЗпП України, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з вимогами статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
У постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року № 6-703цс15 викладена правова позиція, що суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
В аспекті положень частини сьомої статті 43 і частини шостої статті 39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" та з урахуванням вище зазначеного висновку слідує, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості. Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України, статті 1, 213 ЦПК України) та лексичного значення (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеним фактами". Отже рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав. Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути достатньо добре аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Судами було встановлено, що профспілковий комітет ДП «Жовківське лісове господарство» на засіданні 05 грудня 2019 року проголосував та прийняв рішення не надавати згоди адміністрації лісгоспу на звільнення ОСОБА_1 з підстав того, що не було набрано достатньої кількості голосів членів профспілкового комітету для надання такої згоди. 
Таким чином, судами було правильно встановлено, що відмова профспілкового комітету обґрунтована тільки відсутністю достатньої кількості голосів членів профкому, а посилання профкому на норми трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей зазначена відмова не містить. 
За таких обставин, судами було надано правильну оцінку висновку профспілкового органу про ненадання згоди на звільнення позивача а саме, що таке рішення не є достатньо аргументованим, не містить посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав, що відповідно до частини 7 статті 43 КЗпП України, статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та вказаної вище правової позиції дає право роботодавцю звільнити працівника без згоди профспілкового органу.
Вказане спростовує доводи касаційної скарги про те, що його звільнення відбулося за відсутності згоди первинної профспілкової організації, членом якої він є, з порушенням вимог КЗпП України та Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки судами було становлено, що така відмова профспілкового комітету не містить правового обґрунтування.
Щодо дотримання роботодавцем вимог частини другої статті 40, статті 42, 49-2 КЗпП України.
Виходячи з вимог частин першої, другої та третьої статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
Судами встановлено що, роботодавцем дотримано двомісячний строк попередження позивача про наступне вивільнення у зв`язку із скороченням штату працівників, що свідчить про те, що частини першої статті 49-2 КЗпП України ним було дотримано.
При вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічну посаду чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
Суди дійшли правильного висновку, що рішення роботодавця щодо надання переваги на залишення на роботі ОСОБА_3 , а не ОСОБА_1 є обґрунтованим, оскільки саме останній має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці у порівнянні з позивачем, так як ОСОБА_3 на перевагу має три вищі освіти відповідних напрямків підготовки як «Деревооброблювальні технології», «Технології виробництва з деревини», «Лісове господарства», в той час, як ОСОБА_1 здобуто вищу освіту за напрямком «Облік і оподаткування», що не відповідає профілю підприємства. Окрім того, відповідно до посадової інструкції до завдань та обов`язків майстра виробничої дільниці ОСОБА_3 налажать здійснення керівництва виробничо-господарською діяльністю нижнього складу та цеху переробки. В той же час, до завдань та обов`язків майстра виробничої дільниці ОСОБА_1 входить лише керівництво працівниками цеху переробки. Тобто об`єм завдань та обов`язків, а відтак і виконуваної роботи ОСОБА_3 є значно більшим ніж у                  ОСОБА_1 .
Окрім того, є неспроможними доводи касаційної скарги відносно того, що у позивача на утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей та непрацездатний батько, оскільки вказані обставини враховуються лише при рівній кваліфікації та продуктивності праці, що у даному випадку не встановлено.
За таких обставин суди дійшли правильних висновків про дотримання роботодавцем вимог частини другої статті 42 КЗпП України.
Відповідно до частини другої статті 40 цього Кодексу звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-431асі18) зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
Так, судами було встановлено, що зі змісту персонального попередження ДП «Жовківське лісове господарство» ОСОБА_1 № 01/496 від 22 жовтня 2019 року, вбачається, що відповідач повідомив позивача про скорочення його посади, одночасно запропонував переведення на посаду верстатника деревообробних верстатів, у разі прийняття пропозиції про переведення відповідач просив позивача подати відповідну заяву до відділу кадрів. Позивач відмовився від вказаної посади.
11 січня 2020 року ОСОБА_1 було запропоновано переведення на посаду сортувальника матеріалів та виробів з деревини лісокомплексу, а в подальшому (при умові проходження навчання по підготовці верстатників та отримання відповідного посвідчення верстатника) переведення на посаду верстатника деревообробних верстатів цього ж підрозділу. Позивач відмовився від вказаної посади.
Під час розгляду справи, судами було встановлено, що у період з моменту попередження про звільнення та звільненням ОСОБА_1 була наявна вакантна посада - тракториста, яка не була  запропонована позивачу.
Також судами було встановлено, що така посада не мала бути запропонована позивачу, оскільки не відповідала спеціальності та кваліфікації позивача, вимагала відповідних дозволів, в тому числі водійських посвідчень тракториста, саме у зв`язку із цим роботодавець був позбавлений можливості запропонувати позивачу іншу вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю на підприємстві. Посада лісоруба, на яку вказує, як на вакантну позивач, була зайнята, ще до моменту вручення йому повідомлення про майбутнє вивільнення, а від переведення на вакантну посаду сортувальника матеріалів та виробів з деревини, позивач відмовився, що ним не заперечується.
Разом з тим, з матеріалів справи, а саме з письмових пояснень відповідача вбачається, що у період з 21 жовтня 2019 року по 11 січня 2020 року рахувалась вакантна посада заступника директора, на яку 04 листопада 2019 року було прийнято іншу особу.
Проте, така посада не могла бути запропонована позивачу, оскільки позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам до даної посади, оскільки відповідно до розділу 6 посадової інструкції заступника директора вказану посаду може обійняти особа, яка має  стаж роботи на керівних посадах у відповідній профілю підприємства галузі не менше 5 років, а відповідно до трудової книжки позивача, останній має стаж роботи менше п`яти років. У касаційній скарзі позивач теж зазначає, що не  має п`яти років стажу роботи на даному підприємстві.
Таким чином, сам лише факт не запропонування роботодавцем позивачу  вакантної посади  заступника директора за умови, що позивач не зміг би обійняти її відповідно до кваліфікаційних вимог вказаної посади, не може свідчити про те, що роботодавцем було порушено вимоги частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України під час звільнення позивача. 
Судами має бути встановлено, що посаду яку не було запропоновано працівнику реально могла бути ним зайнята, оскільки у протилежному випадку скасування наказу про звільнення лише з цих підстав буде необґрунтованим та свідчитиме про формалізм щодо тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України.
Таким чином, суди дійшли правильних висновків про те, що відповідач виконав вимоги частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України під час звільнення позивача. 
З урахуванням встановлено, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги відносно того, що судами під час розгляду справи не було застосовано висновки, викладені Верховним Судом у постановах від  22 вересня 2020 року у справі № 161/7196/19, від 03 березня 2021 року у справі № 212/9737/15-ц, від 20 січня 2021 року у справі № 577/3997/15-ц, від 09 березня 2021 року у справі № 490/2721/18, оскільки судами було встановлено, що роботодавець виконав вимоги частини першої статті 40, частин першої та третьої статті  49-2 КЗпП України під час звільнення позивача.
Висновки Верховного Суду за результатом розгляду касаційної скарги
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має, зокрема, право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишенню без змін.
Керуючись статтями 409, 410, 416  Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої  судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення.
Рішення Жовківського районного суду Львівської області від 30 квітня 2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від  25 лютого 2021 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                            В. С. Висоцька
Судді:                                                                   А. І. Грушицький
 А. А. Калараш
Є. В. Петров
 О. С. Ткачук