ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2021 року м. Херсон
номер справи: 766/22823/17
номер провадження: 22-ц/819/718/21
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Склярської І.В.,
суддів: Пузанової Л.В.,
Чорної Т.Г.,
секретар   Автонагова Ю.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу  Акціонерного товариства «АЛЬФА - БАНК» на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 листопада 2020 року у складі судді Єпішина Ю.М. у справі за позовом ОСОБА_1 , яка діє від імені   ОСОБА_2 до Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», правонаступником якого є Акціонерне товариство « АЛЬФА - БАНК» , треті особи: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, Відділ примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області, ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
встановив:
У грудні 2017 року ОСОБА_1 , яка діє від імені ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
В обґрунтування позовних вимог зазначила, що на виконанні у відділі примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області знаходиться виконавче провадження про примусове виконання виконавчого напису, вчиненого 04.05.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., за реєстровим № 6351, про звернення стягнення на будинок АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_2 , за рахунок чого задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» у розмірі заборгованості у сумі 615 314,27 грн. за період з 12.08.2014 по 01.03.2017.
Позивач зазначає, що між ПАТ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 був укладений договір про надання відновлюваної кредитної лінії, на підставі якого останнім отримано кредит у розмірі 250 000 грн.
В забезпечення виконання кредитних зобов`язань ОСОБА_3 перед банком, був укладений іпотечний договір про передачу в іпотеку житлового будинку АДРЕСА_1 , іпотекодавцем за яким є позивач, ОСОБА_2 .
Позивач вказує, що на даний час Херсонським міським судом Херсонської області відкрито провадження та призначено до розгляду справу за позовом ПАТ «Укрсоцбанк» до ОСОБА_3 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості у сумі 670 421грн. 25 коп. При цьому період нарахування суми до стягнення банком не визначений. А, отже, сума боргового зобов`язання ОСОБА_3 зазначена у виконавчому написі нотаріуса в розмірі 615 314,27 грн. не може вважатися безспірною.
Зазначає, що банк свідомо надав нотаріусу сумнівні розрахунки заборгованості, які не відповідають дійсним обставинам справи, приховав від нотаріуса інформацію про судовий спір. А приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису також не пересвідчився про відсутність на час пред`явлення вимоги судового спору, строку позовної давності на позасудове вирішення спору, та не дотримався вимог п. 2.3. гл. 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України щодо наявності письмової вимоги про усунення порушення, яка направляється стягувачем боржникові та яка позивачем не отримувалася.
На підставі наведених обставин та норм матеріального права, позивач просив визнати виконавчий напис вчинений 04.05.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., за реєстровим №6351, про звернення стягнення на будинок АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_2 , за рахунок чого задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» у розмірі заборгованості у сумі 615314,27грн. за період з 12.08.2014 року по 01.03.2017 року таким, що не підлягає виконанню. Стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати по справі.
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 27 листопада 2020 року позов задоволено. Судом постановлено: Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис вчинений 04 травня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем за реєстровим №6351, про звернення стягнення на будинок АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_2 , за рахунок чого задовольнити вимоги ПАТ «Укрсоцбанк» у розмірі заборгованості у сумі 615314,27грн. за період з 12.08.2014 по 01.03.2017.
В апеляційній скарзі АТ «АЛЬФА БАНК», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального закону просить рішення суду скасувати , ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що позивачем не спростована безспірність суми заборгованості зазначеної у виконавчому написі нотаріуса, та як банком так і приватним нотаріусом дотримані вимоги закону щодо здійснення виконавчого напису.
        Заслухавши суддю-доповідача, представника банку, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.303 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 04.05.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за номером 6351, про звернення стягнення на будинок АДРЕСА_1 , за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, запропоновано задовольнити вимоги стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання (неналежного виконання) боржником умов кредитного договору за період з 12.08.2014 року по 01.03.2017 року. Загальна сума заборгованості 615 314,27грн.
На підставі виконавчого напису нотаріуса 15.06.2017 року старшим державним виконавцем Корабельного районного відділу державної виконавчої служби міста Херсон Головного територіального управління юстиції у Херсонській області відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_2 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» боргу у розмірі 615 314,27грн.
Постановою головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 21.11.2017 прийнято виконавче провадження № 54145411 з примусового виконання за виконавчим листом №6351 виданого 04.05.2017.
Перевіряючи доводи щодо наявності судового провадження за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» до ОСОБА_3 та ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, з відомостей ЕДРСР встановлено, що рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 02 жовтня 2019 року у задоволенні позову відмовлено. В апеляційному порядку рішення суду не оскаржувалося. Представник банку в судовому засіданні суду апеляційної інстанції пояснив, що банку не відомо про наявність зазначеного судового рішення.
Також, оскільки судом першої інстанції витребувалися у приватного нотаріуса копії матеріалів посвідчення виконавчого напису від 04.05.2017, зареєстрованого за № 6351, проте матеріали справи не містять доказів направлення приватному нотаріусу ухвали суду першої інстанції, її отримання приватним нотаріусом та виконання, судом апеляційної інстанції такі документи були витребувані у приватного нотаріуса, проте надання їх не надалося можливим внаслідок знищення за строком зберігання, про що повідомлено приватним нотаріусом.
Представником банку подавалася заява про відкликання апеляційної скарги, яка подана після постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а тому в її задоволені було відмовлено.
       Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

       Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19  статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

       Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

       Відповідно до частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років,  а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

       Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

       У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84 цс 19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».

       Безспірність заборгованості - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

       Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

       Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).

       Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

       У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).

       Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

       Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення як іпотекодавця, так       і заставодавця, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення, у тому числі заставодавця слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

       Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі         № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс 18); від 23 червня 2020 року        у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706 цс 19). Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду: від 03 червня 2020 року у справі № 363/568/18 (провадження № 61-49018 св 18), від 03 червня 2020 року у справі № 359/8181/18 (провадження № 61-22164 св 19).

Доводи позивача про не направлення йому іпотекодержателем повідомлення, представником банку ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не спростовані, що свідчить про відсутність належних та допустимих доказів фактичного повідомлення відповідачем позивача, як заставодавця, для надання йому можливість усунути порушення за кредитним договором.

       Ураховуючи викладене, колегія судів дійшла висновку про те, що відповідачем належними доказами не підтверджено факт направлення    ОСОБА_2 , який виступав майновим поручителем за зобов`язаннями ОСОБА_3 та отримання ним вимоги про усунення порушень      за кредитним договором, а тому не доведено і виконання вимог   підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що є самостійною і достатньою правовою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
       Крім того, з матеріалів цивільної справи вбачається, що між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3 був укладений кредитний договір відповідно до п. 4.5 якого у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків, визначених п.п.3.3.7; 3.3.9 цього договору (своєчасна сплата належних сум за кредитним договором у тому числі процентів), протягом більше ніж 60 календарних днів, строк користування кредитом вважається таким, що сплив, та відповідно позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеня).
       З рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення кредитної заборгованості вбачається, що ОСОБА_3 з 2009 року не виконує прийнятих на себе зобов`язань. 
        Отже, за умовами кредитного договору строк кредиту сплив на 61 день з моменту невиконання позичальником прийнятих на себе зобов`язань (2009 р), а право на позасудове вирішення спору реалізовано банком у 2017 році поза межами трьох річного строку позовної давності, що повинно було унеможливити здійснення виконавчого напису нотаріуса. 
       Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису щодо вимоги строк позовної давності по якій сплив, так і порушення порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
       Таким чином, доводи апеляційної скарги правильність висновку суду першої інстанції про задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не спростовують, а тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд,
                                       постановив:
       Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «АЛЬФА - БАНК» залишити без задоволення.
       Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 27 листопада 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий                            І.В. Склярська

Судді:                                                          Л.В. Пузанова

                                             Т.Г. Чорна 

Повний текст постанови суду складено 27 травня 2021 року.

Суддя                                                         І.В. Склярська