П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/4350/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: позивача - ОСОБА_1 , представника Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури – Кавун Анастасії Вікторівни,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, в якому просила суд: визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №266 про неуспішне проходження атестації прокурором - заступником начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року; поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на адміністративній посаді прокурора, рівнозначній (рівноцінній) посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області, яку ОСОБА_1 обіймала на день звільнення, та в органах прокуратури з 30 квітня 2020 року; стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по день винесення судом рішення.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №266 та наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к є протиправними, прийнятими з порушенням вимог чинного законодавства, за відсутності обґрунтованих підстав, їх висновки не відповідають фактичним обставинам, при їх прийнятті порушено принцип рівності перед законом та принцип пропорційності, не забезпечено принцип своєчасності, вони є такими, що порушують конституційні права позивачки, а тому підлягають скасуванню, а порушені права - поновленню  шляхом поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури та на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області  (посада прокурора), або рівнозначній посаді в обласній прокуратурі, зі стягненням  середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Також зазначено, що тестування на загальні здібності та навички у формі вербального та абстрактно-логічного тесту не може бути показником оцінки професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, як це визначено у якості предмета атестації, згідно з положеннями  Закону №113 від 19 вересня 2019, оскільки такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі відсутній.
Позивачка  також зазначила, що використане для  проведення тестування програмне забезпечення не пройшло сертифікацію і закладені в автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших  характеристик особистості питання та варіанти відповідей на них не пройшли апробацію та рецензування науковцями, відсутнє документальне підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів.
Крім цього, позивачка також посилалася на наявність технічних проблем під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проведення тестування поза межами робочого часу, погіршення стану її здоров`я під час тестування, та на її переконання Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур при прийнятті рішення щодо неї, яке у подальшому вплинуло на прийняття рішення про її звільнення з посади та з органів прокуратури, не вивчала матеріали тестування на загальні здібності та навички при наявності звернень щодо технічного збою, не пересвідчилась у правильності визначеного результату комп`ютерною системою, яка працювала з технічним проблемами, а тому і визначений у рішенні від 09 квітня 2020 №266 результат у 92 бали не можна вважати  достовірно встановленим, а власне негативне рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо неї не може вважатися вмотивованим, детальним і повним, воно не відображає усіх суттєвих обставин, що мали вплив на його прийняття.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Суд вирішив: визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к про звільнення позивачки з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 30 квітня 2020 року; поновити ОСОБА_1 на адміністративній посаді заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення (посада прокурора) Одеської обласної прокуратури з 01 травня 2020 року; стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по 15 жовтня 2020 року в сумі 89275,30 (вісімдесят дев`ять тисяч двісті сімдесят п`ять ) гривень 30 копійок. В іншій частині позовних вимог було відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду в частині відмовлених позовних вимог ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просила скасувати його в частині відмови у задоволенні позовних вимог та постановити у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №266 про неуспішне проходження атестації прокурором - заступником начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також, позивачка просила змінити абзац 4 резолютивної частини рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 420/4350/20, виклавши його в такій редакції: «Стягнути з Одеської обласної прокуратури (65026 м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ 035285552) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по 15 жовтня 2020 року в сумі 175397,35 грн. (сто сімдесят п`ять тисяч триста дев`яносто сім гривень 35 копійок). В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 420/4350/20 просила залишити без змін.
Також, не погоджуючись з даним рішенням суду в частині задоволених позовних вимог, Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та ухвалити нове про відмову в позові повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення лише апеляційної скарги позивачки в частині з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачка з 13 січня 2016 року обіймала посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури області в Прокуратурі Одеської області.
Відповідно до матеріалів справи, 11 жовтня 2019 року позивачка подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.
Позивачка 03 березня 2020 року складала тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатом якого отримала 92 бали, що також підтверджується протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09 квітня 2020 року.
Із результатами тестування позивачку ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю.
Судом також встановлено, що позивачка 03 березня 2020 року звернулась до Кадрової комісії №2 із заявою, в якій просила призначити повторне тестування у зв`язку з погіршенням самопочуття.
На додаток до поданої до Другої кадрової комісії заяви від 03 березня 2020 року, позивачка подала заяву від 04 березня 2020 року, у якій додатково зазначила про наявність технічних збоїв у програмному забезпеченні, за допомогою якого здійснювалось тестування на загальні здібності та навички.
09 квітня 2020 року позивачка вдруге звернулась до Другої кадрової комісії із заявою про призначення повторного тестування на загальні здібності.
Протоколом засіданням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №5 від 09 квітня 2020 року вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур згідно з додатком 7. Під час засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09 квітня 2020 року також розглянута, зокрема, заява позивачки щодо погіршення самопочуття  під час проведення тестування та призначення повторного тестування. Разом з цим, у вказаному протоколі кадрової комісії №2 зазначено про те, що під час проведення тестування жодних актів не складалось, а про факт звернення позивачка повідомила комісію після неуспішного проходження тестування, із заявами про перенесення дати тестування у відповідності до п.11 Розділу І Порядку завчасно комісію не повідомила та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. За результатом розгляду заяви позивачки, Другою кадровою комісією було вирішено відмовити їй у призначенні нового дня для складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.
09 квітня 2020 року кадрова комісія №2 прийняла рішення №266 про те, що заступник начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту та вона не допускається до етапу проходження співбесіди.
Наказом Прокуратури Одеської області №787к від 29 квітня 2020 року позивачку було звільнено з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури  на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №266 від 09 квітня 2020 року кадрової комісії №2.
В подальшому, наказом Прокуратури Одеської області №1066к від 12 червня 2020 року, позивачку було призначено на посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Одеської області на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобіганню поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 15 червня 2020 року.
Вважаючи протиправними наказ про звільнення №787к від 29 квітня 2020 року та рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №266, позивачка звернулась з позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка набрала за вербальний блок - 97  балів та за абстрактно-логічний блок - 87 балів, що за середньоарифметичним балом дорівнює - 92 бали. З урахування встановлення наказом Генерального прокурора України від 21 лютого 2020 року №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прохідного булу у 93 бали, суд зазначив, що позивачка не набрала необхідної кількості балів для успішного проходження складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Також, суд не прийняв до уваги доводи позивачки з приводу того, що тестування на загальні здібності та навички не передбачено  Законом №113-ІХ, оскільки п.13  Закону №113-ІХ  передбачено, що  атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.  
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. При цьому, суд врахував, що відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Крім цього, згідно відповіді Офісу Генерального прокурора від 12 травня 2020 року №27/3-2074вих-20 на інформаційний запит позивачки від 04 травня 2020 року, у період з 01 жовтня 2019 року по 30 травня 2020 року рішення про ліквідацію чи реорганізацію Прокуратури Одеської області не приймалось.
Колегія суддів вцілому погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, при цьому зазначає таке.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII)  встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються  Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до  Закону №1697-VII  були внесені зміни, зокрема, в тексті  Закону №1697-VII  слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим  Законом  усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. 
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог  Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).
Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокурату року 
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі  пункту 9  частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Відповідно до пункту 9  частини 1 статті 51 (Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді) Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
З аналізу наведеного та в контексті спірних правовідносин вбачається, що звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (перша подія) та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (друга подія).
Так, з матеріалів справи вбачається, що наказом Прокуратури Одеської області №787к від 29 квітня 2020 року позивачку звільнено з посади заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та органів прокуратури  на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №266 від 09 квітня 2020 року кадрової комісії №2.
З приводу неуспішного проходження позивачкою атестації колегія суддів зазначає, що як зазначено вище позивачка 11 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначила, що вона усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.
За результатами складання тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03 березня 2020 року, позивачка отримала 92 бали. Із результатами складеного тестування позичку ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка набрала за вербальний блок - 97  балів та за абстрактно-логічний блок - 87 балів, що за середньо арифметичним балом дорівнює - 92 бали.
З урахуванням встановлення наказом Генерального прокурора України від 21 лютого 2020 року №105 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у 93 бали, суд зазначає, що позивачка не набрала необхідної кількості балів для успішного проходження складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Колегія суддів зазначає, що з огляду на положення п.6 Розділу ІІІ Порядку №221, за яким прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та враховуючи, що позивачка набрала лише 92 бали за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, рішення від 09 квітня 2020 року № 266 про неуспішне проходження позивачкою атестації є обґрунтованим.
Колегія суддів погоджується з не прийняттям до уваги судом першої інстанції тверджень позивачки про нерівність умов проходження нею двох етапів атестації в один день, оскільки наказом Генерального прокурора від 04 лютого 2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме: доповнено новим абзацом п.2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні і здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. При цьому, графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати  закон  та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур 20 лютого 2020 року, тобто заздалегідь, було розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
Також, колегія суддів не враховує посилання позивачки на те, що тестування на загальні здібності та навички не передбачено  Законом №113-ІХ, оскільки п.13  Закону №113-ІХ  передбачено, що  атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку №221 та в ньому ж зазначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні  закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи позивачки про відсутність сертифікації програмного забезпечення, за допомогою якого проводилось тестування на загальні здібності та навички, оскільки порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до сертифікації такого програмного забезпечення.
При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, за погодженням з Генеральною прокуратурою визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30 вересня 2019 року.
Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).
ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ "Сайметрікс-Україна". Як було зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора (вих. №19/082 від 28 жовтня 2019), ТОВ "Сайметрікс-Україна" успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ "Сайметрікс-Україна", адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 5000 респондентів, зокрема, їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду.
Крім того, посилання позивачки на технічні збої колегія суддів також не приймає до уваги, оскільки вона надала відповіді на всі питання у строк, визначений для його складання. Колегія суддів вважає, що у разі наявності сумнівів у правильній роботі програмного забезпечення, ОСОБА_1 не була позбавлена права скористатись приписами п.7 Порядку №221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності та/або програмного забезпечення, неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та  скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивачка таким правом не скористалась та пройшла тестування.
При цьому, згідно листа ТОВ «Сайметрікс-України» від 27 квітня 2020 року №270420-1, технічна несправність була зафіксована під час тестування 02 березня 2020 року, проте, після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.
Разом з тим, стосовно самого наказу про звільнення та поновлення позивачки на посаді колегія суддів зазначає наступне.
Як було вказано вище, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Стосовно другої складової вищевказаного механізму звільнення прокурора колегія суддів зазначає, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. 
Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Таким чином, зазначення відповідачем в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу «якості закону» при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу.
Слід виокремити наступні основні ознаки категорії «якість закону»:
- поняття «якість закону» (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.
- категорія «якість  закону»  є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку).
- норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи.
- суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття «неоднозначних» актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію «якості закону».
- чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи.
- акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як «право»).
- встановивши невідповідність акта законодавства критерію «якість закону» суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових.
Стосовно самого факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» колегія суддів зазначає, що статею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.
Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.
Разом з тим, відповідачами до суду не надано, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII в контексті такої умови для звільнення є безпідставним. 
При цьому, на думку колегії суддів, відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до  Закону №1697-VII  були внесені зміни, зокрема, в тексті  Закону №1697-VII  слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури», що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідації.
Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, оскільки згідно відповіді Офісу Генерального прокурора від 12 травня 2020 року №27/3-2074вих-20 на інформаційний запит позивачки від 04 травня 2020 року, у період з 01 жовтня 2019 року по 30 травня 2020 року рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Одеської області не приймалось.
Окрім того, скорочення штату прокуратури Одеської області відбулось лише 05 травня 2020 року відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №28ш, тобто хронологічно після звільнення позивачки.
Суд зазначає, що зміни, які зазнав роботодавець позивачки на момент її звільнення, фактично полягали у перейменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією та саме по собі не створює скорочення штату працівників.
Колегія суддів вважає необхідним враховувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення. 
З матеріалів справи не вбачається доведення відповідачами факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (в тому числі і посади, яку займала позивачка)» поза розумним сумнівом та належним чином, що також свідчить про безпідставність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає правомірним поновлення позивачки на посаді саме в Одеській обласній прокуратурі, яка за визначенням не може вважатись новою установою, оскільки відбулось фактичне перейменування одного і того ж органу прокуратури, з якого і була звільнена позивачка.
Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. 
Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.
Так, згідно довідки Прокуратури Одеської області від 07 травня 2020 року №67, середньоденна заробітна плата позивачки за останні два місяці перед звільненням складала 1609,15 грн..
Оскільки з 29 квітня 2020 року до 08 травня 2020 року позивачка перебувала на лікарняному, то період її вимушеного прогулу є з 12 травня 2020 року до 15 жовтня 2020 року та становить 109 робочих днів.
Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 175397,35 грн. (109х1609,15грн.).
При цьому, стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції враховував, що наказом Прокуратури Одеської області №1066к від 12 червня 2020 року позивачку призначено на посаду заступника начальника відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Одеської області та за період з 15 червня 2020 року до 15 жовтня 2020 року здійснювалось нарахування заробітної плати на посаді державної служби у загальному розмірі 86122,05 грн., в зв`язку з чим суд стягнув на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 89275,30 грн., тобто різницю між загальною сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу та отриманим позивачкою заробітком під час перебування у вимушеному прогулі на вищевказаній посаді.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з таким розрахунком та зазначає, що виходячи із приписів частин 1 та 2  ст.235 КЗпП  України  виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і  законом  не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Колегія суддів зазначає, що спірне вирахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу було передбачено пунктом 32  постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», однак вказані роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог  закону, зокрема частини третьої  статті 117 КЗпП України.
Вказані положення КЗпП України виключено на підставі  Закону України від 20 грудня 2005 року №3248-IV «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України», а тому п.32 вказаної постанови пленуму не підлягає застосуванню в даних спірних правовідносинах, в зв`язку з чим на користь позивачки повинна бути стягнута загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 175397,35 грн. (109х1609,15 грн.), що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції в частині стягнутого розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Аналогічний правовий висновок щодо не застосування п.32 вказаної постанови Пленуму міститься у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року в справі №6-511цс16, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі №826/808/16 та постанові Верховного Суду 18 березня 2021 року справа №825/3399/14.
Отже, враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29 квітня 2020 року №787к про звільнення ОСОБА_1 ; поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на відповідній посаді та стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 175397,35 грн..
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи судом першої інстанції по суті спірних правовідносин правильно встановлено обставини справи, надано ним вірну правову оцінку, однак помилково застосовано норми матеріального права в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підягає сплаті, що є підставою для зміни судового рішення в цій частині.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури – залишити без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Змінити рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року, виклавши абзац 4 резолютивної частини у наступній редакції:
«Стягнути з Одеської обласної прокуратури (65026, м.Одеса, вул.Пушкінська, 3, код ЄДРПОУ 035285552) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2020 року по 15 жовтня 2020 року в сумі 175397,35 грн..
В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 28 травня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.