ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/2874/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О.    В. – головуючий, Дроботова    Т.    Б., Уркевич    В.    Ю.
за участю секретаря судового засідання – Крапивної    А. М.
розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Львівський бронетанковий завод"
на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 (суддя Плотницька    Н.    Б.)
і постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 (головуючий суддя Грек    Б.    М., судді Разіна    Т.    І., Іоннікова    І.    А.)
у справі № 910/2874/18
за позовом заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України     
до Державного підприємства "Львівський бронетанковий завод"
про стягнення 7 929 236,54 грн,  
(у судовому засіданні взяли участь: прокурор – Гавловська А. В., представник відповідача – Вавринюк Ю. Р.)
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          Заступник військового прокурора Центрального регіону України (далі – прокурор) звернувся до Господарського суду м. Києва з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України (далі – позивач, МО України) до Державного підприємства “Львівський бронетанковий завод” (далі – відповідач, ДП "Львівський бронетанковий завод") про стягнення 7    929    236,54грн.
2.          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань щодо вчасного виконання робіт з ремонту виробів за укладеним державним контрактом, у зв`язку з чим нараховані штрафні санкції.
Короткий зміст судових рішень
3.          Справа розглядалася неодноразово. Під час нового розгляду справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 25.05.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020, позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача пеню у розмірі 3    130    192,80 грн та штраф у розмірі 3    068    279,96 грн. В іншій часині позову про стягнення з відповідача на користь позивача пені у розмірі 884    573,21 грн та штрафу у розмірі 846    190,57    грн відмовлено.
4.          Мотивуючи рішення, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що факт порушення відповідачем умов державного контракту щодо строків виконання робіт є доведеним, але задовольнив позов частково, встановивши помилки у строках нарахування штрафних санкцій та самостійно здійснивши їх перерахунок.
5.          Разом з тим, суди дійшли висновку про безпідставність і необґрунтованість вимог відповідача про зменшення пені на 95    %, оскільки останній не довів винятковість випадку у спірних правовідносинах сторін щодо обставин, які спричинили порушення строків, встановлених контрактом, в частині виконання ремонтних робіт. 
6.          Досліджуючи підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді, суди з посиланням на приписи частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", частину четверту статті 53 Господарського процесуального кодексу України (далі – ГПК України), дійшли висновку про наявність таких підстав. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7.          Відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення і постанову, справу №    910/2847/18 передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)
8.          У касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків) скаржник не погоджується з висновками судів щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, посилається на недотримання прокурором вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", зазначає про неврахування судами висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18.
9.          Відповідач зазначає, що позов у цій справі підписано заступником військового прокурора Центрального регіону України, що, за твердженнями відповідача, не узгоджується з приписами частини третьої статті 11 Закону України "Про прокуратуру", в редакції, чинній на момент подання позовної заяви, а також посилається на неврахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 27.05.2020 у справі №    819/478/17.
10.          У частині незгоди з висновками судів щодо відсутності підстав для зменшення пені на 95    % відповідач посилається на неврахування судами висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №    910/8938/17.
11.          Також скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 09.06.2020 у справі №    910/2549/18.
12.          Окрім того, скаржник у касаційній скарзі з посиланням на приписи частини першої статті 75 ГК України зазначає, що укладений між сторонами контракт є адміністративним договором, укладений для забезпечення державних потреб – виконання державного оборонного замовлення, у зв`язку з чим відсутні підстави стверджувати про комерційний ризик для позивача у випадку невиконання умов контракту.
Позиція інших учасників справи
13.          Прокурор подав пояснення, у яких не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без змін.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
14.          Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (1). Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (2). У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається (3). Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (4).
15.          Підставою касаційного оскарження судових рішень у цій справі, яка переглядається, скаржник визначив пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.
Щодо суті касаційної скарги
16.          Суд визнає обґрунтованими доводи відповідача, викладені у пункті 8 цієї постанови з огляду на таке.
17.          Так, суди попередніх інстанцій, з посиланням на приписи частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру", частини четвертої статті 53 ГПК України, підтвердили наведені прокурором підстави для представництва інтересів держави.
18.          Статтею 23 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII “Про прокуратуру”, який набрав чинності 15.07.2015 (в редакції, чинній на момент подання позову), визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді інтересів громадянина (громадянина України, іноземця або особи без громадянства) у випадках, якщо така особа не спроможна самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження через недосягнення повноліття, недієздатність або обмежену дієздатність, а законні представники або органи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси такої особи, не здійснюють або неналежним чином здійснюють її захист. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (частина друга). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1, 2 частини третьої).
19.          При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
20.          У випадку наявності органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
21.          Нездійснення захисту має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень – він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. 
22.          Здійснення захисту неналежним чином має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
23.          Колегія суддів суду касаційної інстанції зауважує, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідний компетентний орган, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. 
24.          Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
25.          Аналогічні правові висновки викладені у пунктах 45, 47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (на яку міститься посилання у касаційній скарзі відповідача).
26.          Водночас прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень (абзац 3 частини четвертої статті 23 Закону України “Про прокуратуру”).
27.          У постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо (пункти 37– 40 постанови).
28.          При цьому прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України “Про прокуратуру”, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18). 
29.          З огляду на викладене підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені.
30.          У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: 1) чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; 2) чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.
31.          При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на якого покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
32.          Надаючи оцінку обґрунтованості доводів прокурора, місцевий господарський суд зазначив, що листами від 30.01.2018 №    05/1-81-вих18, від 03.02.2018 №    05/1-119-вих18, від 16.02.2018 №    05/1-165вих18, від 09.02.2018 №    05/1-167вих18 Військова прокуратура Центрального регіону України звернулася до начальника Озброєння Збройних Сил України, начальника Центрального бронетанкового управління ЗСУ Озброєння ЗСУ, начальника 4762 Головного військового представництва МО України та командира військової частини НОМЕР_1 відповідно з проханням надати необхідні документи з метою обґрунтування підстав для представництва інтересів держави в суді та дійшов висновку, що прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави несвоєчасним виконанням зобов`язань з ремонту виробів.
33.          Апеляційний господарський суд зазначив, що прокурор належним чином обґрунтував представництво інтересів держави в особі позивача та підстави для звернення до суду із заявленим позовом у цій справі.
34.          Разом з тим, суди не встановили обставин, які б підтверджували факт звернення прокурора до позивача із відповідними повідомленнями щодо наявності порушень інтересів держави у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов контракту та необхідність звернення з відповідним позовом до суду, а також невжиття позивачем заходів щодо захисту інтересів держави.
35.          Суди не встановили обставин надання прокурором розумного строку для МО    України відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом подання позову (що за твердженням прокурора, викладеним у позовній заяві, і є підставою для звернення останнього за захистом інтересів держави до суду), або шляхом надання аргументованої відповіді на звернення прокурора.
36.          За встановлених судом першої інстанції обставин, прокурором направлено 4 листи начальнику Озброєння Збройних Сил України, начальнику Центрального бронетанкового управління ЗСУ Озброєння ЗСУ, начальнику 4762 Головного військового представництва МО України та командиру військової частини НОМЕР_1 з метою отримання відповідної інформації та документів щодо обставин виконання в тому числі контракту. При цьому, обставин щодо направлення прокурором відповідного листа МО України в порядку вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо наявності порушень інтересів держави у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем умов контракту, доказів наявності такого звернення судами не встановлено. У поясненнях Касаційному господарському суду в судовому засіданні прокурор вказав на відсутність інших звернень окрім тих, які були долучені до позовної заяви та оцінені судом першої інстанції.
37.          Разом з тим, самого лише посилання прокурора про те, що порушення інтересів держави полягає у неналежному виконання відповідачем умов контракту щодо своєчасного повернення виробів з ремонту, однак орган державної влади (позивач), на який покладено обов`язок щодо судового захисту порушених інтересів держави, не вжив відповідних дій для такого захисту, недостатньо.
38.          Отже, у даному випадку прокурор не підтвердив підстав для представництва інтересів держави в особі МО України на момент звернення до суду з позовом, що виключає розгляд заявленого у цій справі позову по суті, до чого помилково вдалися суди у даній справі внаслідок неправильного застосування норм статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
39.          Суд звертається до власних правових позицій, наведених у постановах від 24.02.2021 у справі №    905/1241/15, від 17.03.2021 у справі №    913/299/18.
40.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
41.          У пункті 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №    912/2385/18 зазначено, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати, і в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
42.          За таких обставин, касаційна скарга ДП "Львівський бронетанковий завод" є частково обґрунтованою, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, отримала підтвердження під час касаційного провадження. Рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням наведених норм матеріального та процесуального права. Пояснення прокурора на касаційну скаргу відповідача вказаних висновків Суду не спростовують.
43.          З огляду на викладене вище (зокрема, висновки Суду щодо наявності окремої самостійної підстави для залишення позову без розгляду), Суд не надає оцінку та не аналізує доводи скаржника, викладені у пунктах 9 – 12 цієї постанови. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
44.          Відповідно до пункту 5 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
45.          Згідно з частиною першою статті 313 ГПК України судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в касаційному порядку повністю або частково з залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.
46.          Таким чином, касаційну скаргу ДП "Львівський бронетанковий завод" слід задовольнити частково, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій – скасувати, позов прокурора залишити без розгляду.
Розподіл судових витрат
47.          Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" у разі залишення позову без розгляду сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 313, 314, 315, 317 ГПК України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Державного підприємства "Львівський бронетанковий завод" задовольнити частково.
2.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 і рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2020 у справі №    910/2874/18 скасувати.
3.          Позов заступника військового прокурора Центрального регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Державного підприємства “Львівський бронетанковий завод” про стягнення 7    929    236,54    грн залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          О. В. Случ 
Судді                                                                                                    Т. Б. Дроботова
                                                                                                    В. Ю. Уркевич