Ухвала
іменем України

 
05 квітня 2021 року
м. Київ

справа № 310/5233/16-к
провадження № 51-1662 ск 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючого                              ОСОБА_1 ,
суддів                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду                             від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_4 .
Обставини справи
1. Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 березня                           2020 року 
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Бердянська, 
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 350 Кримінального кодексу України (далі – КК), та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням вимог статей 75, 76 КК. 
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_5 до ОСОБА_4 залишено без розгляду. 
2. За обставин, детально викладених у вироку, 15 червня 2015 року приблизно о 15:05 ОСОБА_4 , будучи директором ТОВ «Почерк», у власності якого знаходиться риболовецьке судно – середній чорноморський сейнер «Вера» (далі – судно, СЧС «Вера»), перебуваючи на судні разом із судновою командою в акваторії Азовського моря, з метою швартування для вивантаження риби повідомив по радіозв`язку диспетчеру Бердянської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі – БФ ДП «АМПУ») ОСОБА_6 про захід судна в акваторію Державного підприємства «Бердянський морський торговельний порт» (далі –порт) та запросив місце швартування в порту (причал). Через відсутність укладених договорів на обслуговування СЧС «Вера» між БФ ДП «АМПУ» та ТОВ «Почерк» і D.O.O. BARK CG FISHING, з урахуванням вимог статті 78 Кодексу торговельного мореплавства України та пункту 2.1 Обов`язкових постанов по Бердянському морському торговому порту від 1989 року (далі – Обов`язкові постанови по БПМП), ОСОБА_6 відмовив ОСОБА_4 у місці швартування в порту СЧС «Вера». Після цього ОСОБА_4 проінформував ОСОБА_6 про нібито аварійну ситуацію на СЧС «Вера» та знову запросив місце швартування. Для швартування аварійного судна ОСОБА_6 дозволив ОСОБА_4 швартувати СЧС «Вера» на причалі № 9. Одразу після цього ОСОБА_4 повідомив капітана БФ ДП АМПУ ОСОБА_7 та капітана Служби капітана цього порту ОСОБА_8 про нібито аварійну ситуацію на СЧС «Вера» та очікував отримати дозвіл на захід в акваторію порту із швартуванням судна на причалі № 9. Для виявлення та розслідування аварійної ситуації на СЧС «Вера» ОСОБА_7 дозволив ОСОБА_4 на судні зайти в акваторію порту та швартуватися на причалі № 6, однак останній відмовився та, порушуючи вимоги пункту 2.1 та пункту 2.2. Обов`язкових постанов по БМТП, із судновою командою о 15:20 ошвартувався на СЧС «Вера» до причалу № 9 порту.
Для встановлення та розслідування аварійного стану на судно прибув ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та старший інспектор з розслідувань морських подій Служби капітана порту БФ ДП АМПУ ОСОБА_9 . У цей же час для контролю за ситуацією та попередження протиправних дій ОСОБА_4 з членами екіпажу СЧС «Вера» на причал прибули виконуючий обов`язки начальника загону загальної охорони берегового та морського патрулювання служби морської безпеки БФ ДП «АМПУ» (далі – ЗЗО СМБ) ОСОБА_5 та начальник сектору оперативного складу служби морської безпеки БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_10 .
Приблизно о 15:25 ОСОБА_4 , порушуючи вимоги статті 85 Кодексу торгового мореплавства України 1995 року, всупереч вимогам абзацу 12 пункту 5.5.1 Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон України у пункті пропуску для міжнародного морського вантажного сполучення Бердянський морський торговельний порт (далі – ТСП у пункті пропуску «БМТП»), не дочекавшись закінчення огляду судна працівниками Служби капітану порту, з частиною членів екіпажу судна зійшов на причал.
Одразу після цього ОСОБА_4 , достовірно знаючи, що ОСОБА_5 знаходиться при виконанні своїх службових обов`язків, діючи умисно, в супроводі нецензурної лайки, ігноруючи неодноразові вимоги від нього повернутися на борт судна, застосовуючи фізичну силу, став відштовхувати ОСОБА_5 та завдав йому         3 удари рукою по лівій руці, чим заподіяв останньому фізичного болю.
Після цього ОСОБА_4 без заявки та укладання договору на електрозабезпечення судна, всупереч пунктам 1.3 та 1.6 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28, та пунктам 4.1, 4.2, 4.5 Інструкції по електропостачанню суден від берегових мереж (КНД 31.2.005-95), намагався самостійно підключити кабель електричного живлення СЧС «Вера» до причальної електроколонки № 31, а коли ОСОБА_5 став припиняти його дії, утримуючи кабель, останній завдав ОСОБА_5 рукою 1 удару по правій руці та став викручувати кабель, викручуючи при цьому праву руку потерпілого, чим завдав йому фізичного болю.
Далі ОСОБА_4 , побачивши, що ОСОБА_10 знімає на відеокамеру його дії, з метою припинення відеозйомки завдав удару кулаком по об`єктиву відеокамери та схопившись руками за неї, намагався її вирвати, викручуючи руки ОСОБА_10 , чим завдав останньому фізичного болю.
Після цього ОСОБА_4 всупереч вимогам абзацу 12 пункту 5.5.1 ТСП у пункті пропуску «БМТП», пунктам 2.2 та 2.5 Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, без обов`язкового огляду судна й перевірки вантажних документів уповноваженою особою Служби капітана порту до початку навантажувально-розвантажувальних операцій, не отримавши дозволу адміністрації порту на вивантаження вантажу із судна, дав розпорядження членам екіпажу СЧС «Вера» розвантажити виловлену рибу безпосередньо на причал порту замість вивантаження на машину та особисто взяв у цьому участь, тим самим спричинив загрозу нормальній роботі на причалі порту та санітарно-епідеміологічній безпеці.
Одразу після цього ОСОБА_4 , побачивши, що ОСОБА_5 заважає розвантаженню на причал ящиків з рибою, вдарив останнього кулаком по голові, чим спричинив забій м`яких тканин у ділянці потиличної частини голови та правої вушної раковини, які потягли за собою струс головного мозку, що кваліфікується як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 днів, але не більше ніж три тижні, а також двічі вдарив кулаками у груди та 1 раз долонею по передній поверхні шиї, чим спричинив садна, набряклість та болючість у проекції рукоятки грудини, садно шкірних покровів у ділянці шиї, набряклість та болючість при пальпації м`язів шиї та точкову «рану» крила носа праворуч, які як у сукупності, так і кожен окремо мають ознаки легких тілесних ушкоджень, після чого, застосовуючи фізичну силу, став відштовхувати ОСОБА_5 , чим завдав йому фізичного болю.
Після цього ОСОБА_4 підійшов до ОСОБА_10 , який продовжував знімати події на відеокамеру, та умисно, погрожуючи її зламати, завдав рукою удару по руках останнього і намагався вдарити двома пальцями йому в очі, від чого останній ухилився, тому удар прийшовся йому в лоб, чим завдав ОСОБА_10 фізичного болю.
У цей же час на причал прибув начальник команди ЗЗО СМБ ОСОБА_11 , який, виконуючи свої службові обов`язки, став перешкоджати розвантаженню ящиків з рибою безпосередньо на причал. ОСОБА_4 двічі вдарив ОСОБА_11 руками по передпліччю та один раз ліктем у живіт, чим завдав йому фізичного болю.
3. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 28 січня 2021 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 березня 2020 року щодо            ОСОБА_4 змінено. У частині залишення без розгляду позовних вимог потерпілого ОСОБА_5 до ОСОБА_4 вирок скасовано та призначено новий розгляд у порядку цивільного судочинства.
Відповідно до частини 5 статті 74 КК звільнено ОСОБА_4 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Вимоги касаційної скарги
4. Не погоджуючись з постановленим рішенням суду апеляційної інстанції, прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржене судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
5. На обґрунтування своєї позиції зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли суперечливого висновку про наявність підстав для застосування приписів статей 75, 76 КК до ОСОБА_4 , оскільки не врахували, що у провадженні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області перебуває кримінальне провадження щодо нього за частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 249, частиною 2 статті 342,                     частиною 2 статті 364-1, частиною 2 статті 345 КК.
6. Крім того, згідно з мотивувальною частиною ухвали апеляційного суду цей суд встановив підстави для звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, проте в резолютивній її частині апеляційний суд звільнив його від призначеного покарання, що є суперечливим з огляду на приписи статті 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
7. Також прокурор вважає, що апеляційний суд не додержався приписів статті 407 КПК, оскільки вийшов за межі наданих йому повноважень за наслідками розгляду апеляційних скарг. 
Оцінка Суду
8. Перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї матеріали, Суд дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
9. Відповідно до вимог пункту 2 частини 2 статті 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, доданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
10. У касаційній скарзі прокурор посилається на недотримання судом загальних засад призначення покарання та наводить обставини, які, на його думку, свідчать про неможливість застосування до засудженого інституту умовного звільнення.
11. Суд зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, діяв у межах дискреційний повноважень, наданих йому законом, що прокурором у касаційній скарзі не оскаржується. Прокурор фактично скаржиться на те, що суд не врахував іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_4 , тобто чинник, який, на думку прокурора, має правове значення при застосуванні положень статей 75, 76 КК.
12. Як свідчать надані до скарги судові рішення, суди врахували низку обставин, які мають значення для визначення розміру покарання та порядку його відбування, у тому числі й ті, на які посилається прокурор в касаційній скарзі, і надали їм свою оцінку. 
13. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, визнавши засудженого винним, тим не менше дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Мотивуючи своє рішення щодо покарання, суд врахував класифікацію злочинів відповідно до статті 12 КК та обставини вчиненого правопорушення. 
14. Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_4 , суд відповідно до вимог статей 50, 65 КК призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сукупність усіх характеризуючих його обставин, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
15. Так, ОСОБА_4 офіційно працевлаштований, має постійний заробіток, раніше не судимий, з вищою освітою, одружений, має постійне місце проживання, що свідчить про його стійкі соціальні зв`язки та позитивну характеристику свідомості особи. Урахувавши наведене, апеляційний суд вважав, що вид і розмір призначеного покарання судом першої інстанції засудженому за вчинений злочин є правильним і справедливим, оскільки наведені дані та обставини кримінального провадження свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. 
16. Апеляційний суд у своїй ухвалі надав обґрунтовану відповідь на всі доводи апеляційної скарги прокурора, у тому числі врахував доводи і про наявність у провадженні Бердянського міськрайонного суду Запорізької області іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_4 й чітко висловився, що ці доводи не дають підстав ставити під сумнів висновки суду першої інстанції щодо обставин, урахованих при призначенні покарання, та застосування інституту умовного звільнення. З такою позицією судів попередніх інстанцій погоджується і колегія суддів.
17. Положеннями статті 49 КК визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Зокрема, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у законі строки (ці строки диференційовані залежно від тяжкості вчиненого злочину); протягом цих строків особа не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину; особа не ухилялася від досудового слідства або суду; законом не встановлено заборони щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
18. Як убачається з копії оскаржуваного судового рішення, під час здійснення апеляційного провадження цей суд встановив, що існують підстави для звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності, оскільки з дня вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 350 КК, минуло 5 років 7 місяців і 13 днів.
19. Положенням частини 5 статті 74 КК передбачено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
20. Відповідно до статті 12 КК злочин, передбачений частиною 2 статті 350 КК, є нетяжким злочином, за який згідно із санкцією визначено покарання у вигляді обмеження волі на строк від 3 до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.
21. З огляду на викладене, вислухавши думку учасників кримінального процесу, враховуючи, що ОСОБА_4 вчинив злочин, який є злочином нетяжким, на час розгляду апеляційних скарг сплинули строки притягнення його до кримінальної відповідальності, суд вважав можливим звільнити ОСОБА_4 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
22. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК, адже її зміст не дає підстав вважати, що доводи прокурора залишилися поза увагою. Питання залишення цивільного позову потерпілого без розгляду вирішено відповідно до вимог закону.
Оскільки інших доводів щодо незаконності оспорюваної ухвали прокурор у своїй касаційній скарзі не навів, а з огляду на наведені в ній мотиви та надані до неї судові рішення підстав для її задоволення не вбачається, то слід відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 КПК.
На підставі викладеного та керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                            ОСОБА_3