ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
13 травня 2021 року
м. Київ
справа № 186/759/17
провадження № 51- 5761км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного  кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                        
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040380000188,за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі — КК), 
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року щодо  ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року       №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 24 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.
Вирішено долю речового доказу.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 31 березня 2017 року близько 22:00 на автомобілі марки «Богдан-2110», державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 під`їхав до гаража № НОМЕР_2 гаражного товариства «Степове» в м. Першотравенську Дніпропетровської області, маючи при собі мисливську гладкоствольну рушницю 12 калібру, марки           KHAN-A-ТАС № НОМЕР_3 .
Після цього ОСОБА_6 заліз на дах гаража № НОМЕР_2 , який належить його знайомому ОСОБА_10 , та, почувши через отвір у даху, що всередині хтось є, здійснив один постріл із цієї рушниці. У цей час із цього отвору виліз ОСОБА_11 , який, побачивши ОСОБА_6 , почав втікати, зістрибнувши з даху гаража на огороджену територію ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля», що на вул. Мечнікова, буд. 89-А у м. Першотравенську Дніпропетровської області. 
ОСОБА_6 , побачивши, що невідома особа намагається втекти, умисно з метою заподіяння смерті останньому з даху гаража № НОМЕР_2 здійснив із рушниці один постріл у спину ОСОБА_11 , який перебував від нього на відстані близько 6-7 метрів, спричинивши останньому вогнепальне дробове поранення задньої поверхні грудної клітки з двостороннім травматичним гемотораксом, гемоперикардом, з пошкодженням грудного відділу хребта, ребер, аорти, легень та серця, яке ускладнилося гострою крововтратою, що призвело до смерті ОСОБА_11 , на місці події.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 24 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінив: пом`якшив ОСОБА_6 покарання та постановив вважати його засудженим за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 11 лютого 2020 року до 24 вересня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду залишено без змін.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції:
– безпосередньо не досліджуючи доказів у порядку, передбаченому статтями 23, 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), встановив інші обставини кримінального провадження, ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, та вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що погіршило становище ОСОБА_6 , а також встановило преюдицію винуватості потерпілого ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 162 КК;
– безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_6 покарання його щире каяття, не взяв до уваги його негативну поведінку після злочину, а саме те, що він одразу ж після вчинення вбивства з місця події зник, швидку допомогу не викликав, заподіяну потерпілій шкоду відшкодував лише частково, перебував у розшуку, в судах першої та апеляційної інстанцій наполягав на відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК; 
– не навів жодної аргументації щодо незгоди з позицією прокурора про відсутність щирого каяття ОСОБА_6 ;
– при призначені ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 115 КК, не врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є особливо тяжким злочином, непоправні тяжкі наслідки у вигляді смерті молодої людини, позицію потерпілої, яка просила призначити ОСОБА_6 найсуворіше покарання;
– правильно зарахував у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проте керувався редакцією ч. 5 ст. 72 КК, чинною на момент постановлення ухвали, а не редакцією, яка діяла на момент вчинення злочину. 
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу.
Захисник та засуджений просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення. Крім того, захисник ОСОБА_7 просила в порядку ст. 432 КПК ухвалу апеляційного суду змінити: виключити із цього судового рішення посилання на те, що ОСОБА_6 здійснив «два постріли» в потерпілого, а також просила зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судом першої інстанції встановлено, що  ОСОБА_6 , перебуваючи на даху гаража та почувши через отвір у даху, що всередині хтось є, здійснив один постріл з рушниці, у цей час із цього отвору виліз ОСОБА_11 , який почав втікати. На що ОСОБА_6 умисно з метою заподіяння смерті останньому здійснив один постріл у спину ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції досліджував також показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що її син ОСОБА_11 раніше судимий, відбував покарання у виді позбавленням волі строком 1 рік 6 місяців за розбій, та протокол огляду місця події від 1 квітня 2017 року з фототаблицями та відеозаписом до нього, згідно з яким у руці трупа виявлено ріжковий ключ на «14», біля трупа виявлено ручки, викрутки, у лівій внутрішній кишені виявлено набір насадок для викрутки (т. 1, а.с. 8–22).
Судами не встановлено та в касаційній скарзі прокурора не наведено мотивів проте, що потерпілий правомірно перебував у гаражі, який належав ОСОБА_10 .
Ураховуючи вищенаведене, доводи касаційної скарги щодо посилання суду апеляційної інстанції без повторного дослідження доказів на неправомірність проникнення потерпілого до чужого гаража не є тим істотним порушенням закону, яке вплинуло чи могло вплинути на законність ухвали суду апеляційної інстанції.
Судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали було встановлено, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у встановлений у вироку час, перебуваючи на даху гаража та почувши через отвір у даху, що всередині хтось є, здійснив один постріл з рушниці, у цей час із цього отвору виліз ОСОБА_11 , який, побачивши ОСОБА_6 , почав втікати, на що ОСОБА_6 здійснив один постріл у спину ОСОБА_11 , який перебував від нього на відстані приблизно 6-7 метрів.
Водночас при наданні оцінки доводам апеляційної скарги сторони захисту щодо розмежування умисного вбивства (ч.1 ст.115 КК) і вбивства з необережності (ч.1 ст.119 КК) судом апеляційної інстанції помилково було зазначено про те, що з метою спричинення смерті особі ОСОБА_6 двічі вистрілив у нього ( ОСОБА_11 ) з відстані 6-7 метрів.
Проте за встановлених судом першої інстанції обставин (з якими фактично погодився суд апеляційної інстанції), помилкове зазначення в мотивувальній частині про два постріли, в цілому не спростовує правильності висновків суду щодо встановлених судом фактичних обставин провадження, а також не свідчить про наявність тих істотних порушень, які вплинули чи могли вплинути на законність ухвали суду апеляційної інстанції.
Враховуючи вищенаведене, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення вимог касаційної скарги прокурора та скасування ухвали апеляційного суду на цих підставах, а також підстав для зміни судового рішення в цій частині, як про це ставить питання в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 .
Щодо доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не навів жодної аргументації стосовно незгоди з позицією прокурора про відсутність щирого каяття ОСОБА_6 , Суд зазначає наступне. 
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі ставив вимогу лише щодо зміни вироку суду та застосування спеціальної конфіскації. Залишення без задоволення цієї вимоги прокурора суд апеляційної інстанції достатньо мотивував.
Безпідставними є і доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання,врахував характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, обставини скоєння кримінального правопорушення та відношення обвинуваченого до злочину, настання тяжких наслідків, думку потерпілої, перед якою обвинувачений не вибачився, шкоду якій не відшкодовано та яка просила суд призначити найсуворіше покарання.
Урахував суд першої інстанції і дані про особу обвинуваченого, який частково визнав свою провину, мав постійне місце проживання та реєстрації, раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебував, за місцем проживання характеризувався позитивно.
З урахуванням вищенаведених обставин суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 1 ст.115 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців.
При перегляді в апеляційному порядку вироку суду щодо ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції цей вирок у частині призначеного покарання змінив та пом`якшив ОСОБА_6 покарання. 
Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що ОСОБА_6 в апеляційному суді розкаявся у вчиненому, жалкує про скоєне, попросив вибачення в потерпілої, частково відшкодував моральну шкоду, надав суду докази на підтвердження того, що він страждає на хронічні захворювання. Щире каяття ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції визнав обставиною, що пом`якшує йому покарання.
Суд апеляційної інстанції також врахував обставини скоєного правопорушення, його характер, те, що його вчиненню сприяла поведінка потерпілого, який проник у чужий гараж, де знаходилось чуже майно, у тому числі й ОСОБА_6 . 
Крім того, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд не в повній мірі врахував те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебував, за місцем проживання характеризується позитивно. 
Безпідставними є доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції при призначені  ОСОБА_6 покарання, не врахував непоправні тяжкі наслідки у вигляді смерті молодої людини, оскільки ОСОБА_6 засуджений саме за злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК, наслідками якого є смерть особи. 
Доводи в касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_6 одразу ж після вчинення вбивства з місця події зник, швидку допомогу не викликав, заподіяну потерпілій шкоду відшкодував лише частково, перебував у розшуку, у судах першої та апеляційної інстанцій наполягав на відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, а також позицію потерпілої, яка просила призначити  ОСОБА_6 найсуворіше покарання,з урахуванням обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції та даних про особу засудженого, встановлених судом апеляційної інстанції, у цілому не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання.
Як убачається з постановлених щодо ОСОБА_6 судових рішень вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 24 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При постановлені ухвали суд апеляційної інстанції пом`якшив ОСОБА_6 покарання та постановив вважати його засудженим за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення, а саме з 11 лютого 2020 року до 24 вересня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишений без зміни.
Сторонами кримінального провадження не оскаржувалися рішення щодо ОСОБА_6 в частині правильності зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення. У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 поставила питання про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з лютого 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що вже було зроблено судом апеляційної інстанції.
Ураховуючи зазначене, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для повторного вирішення цього питання.
Що стосується доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції при зарахуванні строку попереднього ув`язнення керувався редакцією ч. 5 ст. 72 КК, чинною на момент постановлення ухвали, а не редакцією, яка діяла на момент вчинення злочину, то Судом береться до уваги, що сам прокурор у касаційній скарзі зазначає, що таке зарахування суд зробив правильно. За таких обставин саме по собі незазначення в резолютивній частині ухвали редакції закону загалом не спростовує законності судового рішення в цій частині.
Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для скасування оскаржуваного судового рішення та задоволення касаційних вимог прокурора.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 24 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3