П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/8076/20                                Головуючий у 1-й інстанції:  Токарева Марія Сергіївна 
          Суддя-доповідач:  Іваненко Т.В. 

27 травня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Граб Л.С.  Сторчака В. Ю. 
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,
представника відповідачів, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги   ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, прокуратури Житомирської області  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  09 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Житомирської області про  визнання протиправними та скасування рішення і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, 
В С Т А Н О В И В :
в травні 2020 року ОСОБА_1 звернулась Житомирського окружного адміністративного суду  з позовом до Офісу Генерального прокурора та до прокуратури Житомирської області, в якому просила:
- визнати протиправним рішення кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року №167 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким   ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, та скасувати його;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Житомирської області О.Василіва від 28 квітня 2020 року №88к, яким ОСОБА_1 звільнено з  посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними  органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні з 01 травня 2020 року або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;
- стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року до дні поновлення на посаді;
- допустити  негайне виконання судового рішення;
- стягнути з відповідачів витрати на професійну правничу допомогу.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року позов задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №88к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними  органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.
Поновлено   ОСОБА_1  на посаді  прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними  органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області з 01 травня 2020 року.
Зобов`язано прокуратуру Житомирської області провести нарахування та виплату   ОСОБА_1  середнього заробітку за 153 робочих дні (з 01.05.2020 по 09.12.2020) у порядку, визначеному Порядком обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позивач подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Не погоджуючись з  рішенням суду в частині задоволених позовних вимог, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом норм матеріального права просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

В судове засідання позивачка не з`явилася, на адресу суду надіслала заяву про розгляд справи без її участі.
Представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг та просив суд задовольнити їх, проти апеляційної скарги позивача заперечував у повному обсязі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідачів, який прибув в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури - задовольнити з огляду на наступне.

З обставин справи колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 з січня 2003 року  проходила службу в органах прокуратури.
З січня 2016 року ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними  органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області на якій вона працювала до 30.04.2020 включно.

Сторонами не заперечується, що у зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву, в якій просила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити її до проходження атестації.
Однак, на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора,    ОСОБА_1 не з`явилась.
У зв`язку з цим, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на своєму засіданні, що відбулося 02 квітня 2020 року  було ухвалено рішення  №167 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними  органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області   ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
В подальшому, наказом прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №88к     ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приймаючи вказаний наказ прокуратур Житомирської області керувався статтею 11 Закону України "Про прокуратуру" та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
Зазначені обставини  стала підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №88к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області прийнятий не на підставі норм чинного законодавства, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню. Також суд прийшов до висновку, що позивачка не могла бути звільненою на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-УІІ) без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Житомирської області, а тому посилання в оскаржуваному наказі на вказану норму без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції зазначив, що чинним законодавством не передбачено альтернативного поновлення на будь-яку посаду, яку працівник раніше не обіймав, а тому вимоги позивача в частині поновлення на рівнозначній адміністративній посаді не може бути задоволено.  Також, суд дійшов висновку, що в даному випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. З огляду на що, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування  рішення  кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №167 також не підлягають задоволенню.

Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи прокуратури України та їх посадові особи зобов`язані діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пояснювальної записки до проекту Закону № 113-ІХ, в обґрунтування необхідності проведення атестації зазначено, що з ухваленням нової редакції Закону № 1697-УІІ у 2014 році розпочався черговий етап реформування прокуратури. Разом з тим в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності.
Тому, Закон № 113-ІХ спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора.
На виконання зазначеної норми Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком № 221.
Пунктом 9 розділу І Порядку передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з п. 10 розділу І Порядку заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих). Заява підписується прокурором особисто.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, вищевказані вимоги ОСОБА_1 дотримано, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів
Враховуючи, що   ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону), така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час не з`явилася, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не надала.
Відповідно до абз. 2 п. 11 розд. І Порядку № 221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Зі змісту вищезазначених норм Порядку №221 вбачається, що неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Зазначене спростовує доводи позивачки про те, що законодавством не передбачено можливості прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації через неявку.
За таких обставин кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення від 02.04.2020 № 167 про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Тож враховуючи вищезазначене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що ухвалюючи оскаржуване у рішення від 02.04.2020 № 167 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Щодо протиправності оскаржуваного наказу прокуратури Житомирської області, прийнятого на підставі рішення кадрової комісії, суд зазначає таке.
Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
На підставі рішення кадрової комісії, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурором Житомирської області видано наказ від 28.04.2020 № 88 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення  управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний наказ від 28.04.2020 № 88 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області прийнятий на підставі та до вимог чинного законодавства України.
Висновки суду першої інстанції про незаконність звільнення позивачки у зв`язку з відсутністю ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними та необґрунтованими враховуючи наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.
На юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюються, якщо інше не встановлено законом (ст. 82 ЦК України).
Згідно з ч. 3 ст. 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури відносяться до юридичних осіб публічного права.
Виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури (п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України).
Статтею 4 Закону № 1697-УІІ зазначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
До набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-УІІ було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».
Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697-УІІ. Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, Зокрема вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Посилання суду першої інстанції на правові позиції Верховного Суду України, висловлені у постановах від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а 14, від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15 є безпідставними, оскільки ці судові рішення прийнято за іншими фактичними обставинами, ніж ті, що у справі № 240/7852/20.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-УІІ в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Як було уже зазначено, для звільнення в цьому порядку важливим є не юридичний факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, а один з юридичних фактів, передбачених у п. 19.
При цьому указана норма (п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) сформульований чітко, однозначно та не допускає множинності тлумачення щодо правових наслідків для прокурорів, які не пройдуть атестацію, передбачену пунктами 7-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Враховуючи, що позивачка має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що дозволяв їй тривалий час займати посаду прокурора, вона могла і була зобов`язана усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють її статус та покладають на неї, як на прокурора, додаткові обов`язки.

Крім того, зміст юридичної визначеності, на яку посилається суд першої інстанції, повною мірою викладено у документі «Мірило правовладдя» підготованому Європейською комісією «За демократію через право» (Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, там вказані: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії.
Між тим, варто зауважити, що позивачка, подаючи 10 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивачка мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.

У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, за наявності відповідного рішення №167 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації, прокурором Житомирської області на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №88-к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними  органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області.
З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №167 про неуспішне проходження атестації прокурором, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг відповідачів. 
Враховуючи наведене, правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади незаконним відсутні.
Наказ прокурора Житомирської області від 28 квітня 2020 року №88-к прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору, приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, неправильно встановив фактичні обставини справи та не надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційних скарг відповідачів спростовують висновки суду першої інстанції.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення в частині задоволення позовних вимог з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови  про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури задовольнити повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом   ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Житомирської області про визнання протиправними та скасування рішення і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку скасувати в частині задоволених позовних вимог.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою у задоволені позовних вимог   ОСОБА_1 -  відмовити.
В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року залишити без змін.  

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  01 червня 2021 року.

Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Сторчак В. Ю.