ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року	Львів	Справа № 380/4220/20 пров. № А/857/5688/21	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                                  Заверухи О.Б.,
суддів                                                                      Затолочного В.С., Ніколіна В.В.,
за участю секретаря судового засідання                    Михальської М.Р.,
представника позивача                                        Фостяка О.Я.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

суддя (судді) в суді першої інстанції – Сакалош В.М., 
час ухвалення рішення – 12:27:39, 
місце ухвалення рішення – м. Львів, 
дата складання повного тексту рішення – 22 січня 2021 року,

В С Т А Н О В И В:
01 червня 2020 року ОСОБА_1 звернулася в суд з адміністративним позовом до Львівської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про зміну предмету позовних вимог, просила: визнати протиправним та скасувати рішення другої кадрової комісії №143 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Львівської області ОСОБА_1 у зв`язку із неявкою; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №622 к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Львівської області з 04 травня 2020 року; поновити на службі в органах прокуратури на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Львівської області з 05 травня 2020 року або на іншій рівнозначній посаді прокурора прокуратури Львівської області; стягнути з прокуратури Львівської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що оскаржувані рішення та наказ прийняті всупереч ст. 22 Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Вважає, що наказ Генерального прокурора №78 від 07 лютого 2020 року, яким створено другу кадрову комісію не відповідає вимогам законодавства, а отже на переконання позивача, такий орган не може реалізовувати відповідні повноваження, зокрема проводити атестацію прокурорів регіональних прокуратур. Також зазначає, що визначена процедура атестації прокурорів носить дискримінаційний характер. Не забезпечується рівність підходу до всіх прокурорів, які підлягають атестації, з огляду на що незважаючи на подання позивачем заяви про проходження атестації, вона вирішила не брати участь у ній. Щодо наказу про звільнення, то у ньому протиправно не вказано конкретної, наявної в реальності підстави для звільнення. Неуспішне, на думку кадрової комісії №2 проходження атестації у зв`язку з неявкою, не могло бути підставою звільнення до прийняття відповідного рішення про реорганізацію чи ліквідацію Прокуратури Львівської області або скорочення посади, яку позивач обіймала. Отже, звільнення з займаної посади на підставі оскаржуваного рішення прокурора Львівської області порушує права на працю та доступ до публічної служби. Також вважає, що при її звільненні були недотримані вимоги Кодексу законів про працю України. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що наказ Прокуратури Львівської області №622-к від 30 квітня 2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні. Також, Львівської обласної прокуратури під час прийняття оскаржуваного наказу №622-к від 30 квітня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » діяв у межах та у спосіб встановлені Законами України, а тому відсутні підстави для поновлення ОСОБА_1 на службі в органах прокуратури. При цьому, не встановлено порушень рішенням №143 Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Прокуратури Львівської області №622-к від 30 квітня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 » критеріїв правомірності, визначених ч. 2 ст. 2 КАС України.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що оскільки єдиним способом залишитись позивачу на посаді в органах прокуратури в майбутньому було подання заяви про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію, то так позивач і вчинила. Норми Порядку № 221 не відповідають вимогам Закону України від 19 вересня 2019 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і фактично створюють додаткову, не передбачену Законом підставу для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. В процедурі проходження атестації та подальшому переведенню на посаду наявна дискримінація, оскільки задекларована «атестація» по своїй суті не є атестацією з метою визначення здібностей та моральних якостей прокурора, а конкурсом з наявністю декількох претендентів на одне місце, за результатами якого певна кількість буде гарантовано звільнена з посад, не зважаючи на успішність проходження такої «атестації». Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону № 1697-VII керівник обласної прокуратури вправі звільняти з посад прокурорів обласних прокуратур у порядку, встановленому цим Законом, а також ст. 51 Закону № 1697-VII передбачено вичерпний перелік підстав звільнення прокурора з посади, тому є недопустимим і безпідставним додаткове посилання відповідача в оскаржуваному наказі на пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Також до спірних правовідносин слід застосовувати положення КЗпП України, оскільки відсутня норма спеціального закону, яка регулює статус прокурорів щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації орган прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Львівською обласною прокуратурою подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що атестація відбувалась у спосіб і порядок передбачений Законом № 113-ІХ, який є спеціальним та його положення на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та не визнані неконституційними, як і чинним є Порядок № 221, згідно якого проводилась атестація. Позивач мав право на подання заяви про перенесення іспиту, проте таким правом не скористався, а тому рішення другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року № 143 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені законом. Пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, відносно яких прийнято рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором України, керівником регіональної(обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, такої умови як прийняття уповноваженим органом чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Відтак, ні ліквідація, ні реорганізація Прокуратури Львівської області в даних правовідносинах не мали місця. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Львівської області.
В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав, в своїх поясненнях покликався на доводи в ній викладені.
Відповідачі явку повноважного представника в судове засідання не забезпечили, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, з лютого 2000 року ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури.
23 листопада 2018 року позивача було призначено на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення Прокуратури Львівської області вказане підтверджується відомостями з трудової книжки ОСОБА_1 .
ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі п.10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Наказом Генерального прокурора № 77 від 07 лютого 2020 року з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокурату, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, утворено другу кадрову комісію у відповідному складі.
03 березня 2020 року проходив іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону на який позивач не з`явилася, що підтверджується Додатком 4 до Протоколу №1 засідання Другої кадрової комісії з атестацій прокурорів регіональних прокуратур.
Рішенням №143 Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою від 02 квітня 2020 року ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.
Згідно з означеним рішенням у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до Кадрової комісії №2 не надходили.
Наказом прокурора Львівської області від 30 квітня 2020 року №622-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади прокурора відділу організаційного забезпечення прокуратури Львівської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року.
Підставою звільнення вказано рішення кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №143.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про безпідставність позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з обгрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.
Так, однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно із ч. 3 ст. 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постановах від 31 січня 2018 року у справі №803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі №804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі №813/150/16.
Тобто, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, які суд враховує в силу вимог ч. п`ятої ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства (норм Кодексу законів про працю України) є помилковими та безпідставними. Питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно із ч. 5 ст. 51 зазначеного Закону на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX).
Відтак, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пунктів 1 ч. першої, ч. другої ст. 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої ст. 49-2, ст. 74, ч. третьої ст. 121 Кодексу законів про працю України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VII.
Тому, з 25 вересня 2019 року саме цей закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.
Поряд з цим Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно із п. 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно із абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Пунктом 6 розділу 1 Порядку №221 встановлено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно із п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п. 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.
Абзацом 2 п. 11 розділу І Порядку №221 встановлено, що у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Відповідно до абз. 3 та 4 п. 11 розділу І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Отже, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо він для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце не з`явився. Водночас, законом надано право кадровій комісії ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для прокурора, зокрема, у випадку наявності підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) заяви про перенесення дати іспиту із долученням до неї копії документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі відсутності такої заяви із документальним підтвердженням інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, кадрова комісія зобов`язана ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Як встановлено з матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX позивачем 11 жовтня 2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Тобто, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення її атестації.
Також встановлено, що на вебсайті Офісу Генерального прокурора 21 лютого 2020 року розміщено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, затверджений головою Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з дотриманням вимог п. 2 Розділу Ш Порядку, відповідно до якого позивач 03 березня 2020 року мав би складати іспити.
Враховуючи приписи п. 2 розділу ІІІ Порядку №221 колегія суддів вважає, що позивач був належним чином повідомленим про дату, час та місце складання іспиту, що не заперечується позивачем.
Згідно матеріалів справи у визначений день, час та місце складання іспиту позивач не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, що підтверджується, зокрема, Протоколом №1 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03 березня 2020 року та Додатком №4 до нього.
Факт неявки на іспит 03 березня 2020 року та не подання заяви із зазначенням причин неявки та про перенесення тестування позивачем у ході розгляду справи судом першої інстанції визнавався.
Враховуючи наведене, керуючись п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктом 11 розділу І, пунктом 1 розділу II Порядку №221 відповідачем обґрунтовано прийнято Рішення №143 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою.
Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі також є безпідставними.
При цьому слід враховувати те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
Тобто запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.
Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Водночас слід звернути увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами та прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221.
Тому правові підстави для їх незастосування відповідачами були відсутні.
Так само, слід врахувати, що позивач, подаючи 11 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача ним не надано.
Слід зазначити, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та неподання ним при цьому заяви про перенесення тестування у встановлений Порядком №221 спосіб, є безумовною правовою підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Іншого, окрім зазначеного вище, рішення прийняти не було правових підстав.
Згідно з п. 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У відповідності до пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Отже, за наявності відповідного рішення №143 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурором Львівської області на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №622-к від 30 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Львівської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
З урахуванням того, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії №2 про неуспішне проходження атестації прокурором, безпідставними є доводи позивача, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, ані скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про що судом зазначається вище.
Також, є необґрунтованими доводи позивача про перевищення прокурором регіональної прокуратури своїх повноважень при винесенні оскаржуваного наказу з огляду на те, що пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури і з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Дослідженням наявних у справі матеріалів судом установлено, що Офісом Генерального прокурора 17 квітня 2020 року до прокуратури Львівської області скеровано рішення №143 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з неявкою.
Пунктом 6 розділу V Порядку №221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
У зв`язку з цим, відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, наказом прокурора Львівської області №622-к від 30 квітня 2020 року на підставі рішення №143 кадрової комісії №2 від 02 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення прокуратури Львівської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.
Враховуючи наведені обставини, відповідачем обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача саме положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
Зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось вище, на час виникнення спірних відносин були чинними та неконституційними не визнавались.
В силу вимог ч. 5 ст. 242 КАС України суд звертає увагу на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, згідно з якою під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
З огляду на доводи позивача, варто зазначити і те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.
При цьому, відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.
Тому, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився, подавши заяву 11 жовтня 2019 року.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що правові підстави для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади незаконним відсутні.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наказ прокурора Львівської області від 30 квітня 2020 року №622-к прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд –
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 січня 2021 року у справі № 380/4220/20 – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. Б. Заверуха 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 20 травня 2021 року