ПОСТАНОВА 
Іменем України
08 квітня 2021 року                                                 м. Кропивницький
справа № 404/1329/15-ц
провадження № 22-ц/4809/627/21 
       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді: Черненка В.В.
суддів: Єгорової С.М., Чельник О.І.
секретар Гончар В.В.
учасники справи:
представник Товариства з обмеженою відповідальністю «ІКК Фінанс»- Бойко З.С.
представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 
представник ОСОБА_3 ,- ОСОБА_4 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ІКК Фінанс» на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.12.2020, суддя Галаган О.В., у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІКК Фінанс» до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІКК Фінанс» звернулося у суд із позовом до  ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.12.2020 позов залишено без розгляду з підстав передбачених ч.5 ст. 223, п.3 ч.1 ст. 257 ЦПК України.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування ухвали суду першої інстанції у зв`язку з порушенням норм процесуального права. Зазначається, що заява представника позивача про відкладення розгляду справи подана до суду першої інстанції вчасно, а тому висновок суду про те, що заява надійшла після судового засідання не відповідає дійсності. Крім того, представником позивача було подано заяву про проведення засідання 16.12.2020 без участі позивача. Представником позивача під час узгодження дати 18.12.2020, телефонограмою було повідомлено суд про те, що представник позивача перебуває на лікарняному. Судом не направлялися судові повістки позивачу. Крім того, судом порушено право позивача на судовий захист в зв`язку з призначенням засідання з перервою в один день без повідомлення позивача.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 16.02.2021 відкрито апеляційне провадження.
До суду надано відзиви на апеляційну скаргу від адвоката Шепеленко А.О. в інтересах ОСОБА_3 та адвоката Буряк В.В. в інтересах ОСОБА_1 , в яких заперечується проти задоволення апеляційної скарги.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 09.03.2021 справу призначено до розгляду.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно статті 367 ЦПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Залишаючи позов без розгляду, суд першої інстанції встановив, що в судове засідання, призначене на 08.12.2020 року представник позивача ТОВ «ІКК Фінанс» - Бойко З.С. не з`явилася, в зв`язку з чим судом було визнано неявку представника позивача без поважних причин.
Після закінчення судового засідання до суду надійшло клопотання від представника позивача - ОСОБА_6 про відкладення розгляду справи, у зв`язку з її зайнятістю в Знам`янському районному суді Кіровоградської області (справа №389/1833/20), проте доказів виклику до суду не надала.
В судове засідання, призначене на 16.12.2020 року представник позивача ОСОБА_6 повторно не з`явилася, надала клопотання про його проведення без її участі, вказала, що позовні вимоги підтримує. 
Представники відповідачів дізнавшись, що представник позивача в судове засідання повторно не з`явиться та судове засідання почнеться із затриманням, залишили зал судового засідання.
В судове засідання, призначене на 18.12.2020 року представник позивача втретє не з`явилася, про місце, день і час розгляду справи повідомлена телефонограмою (вих. №43 від 16.12.2020 року). В телефонному режимі повідомила, що хворіє, проте на підтвердження даного факту, доказів не надала. Заяви про розгляд справи за її відсутності не подала.
В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_3 - адвокат Шепеленко А.О. просила залишити позовну заяву без розгляду в зв`язку з тим, що представник позивача неодноразово не з`являлася до суду, просила визнати причини неявки представника позивача без поважних причин, тим паче, що вона їх не зазначила.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки представник позивача ОСОБА_6 будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, повторно не з`явилася в судове засідання, від неї не надійшла заява про розгляд справи за її відсутності, а тому позовна заява підлягає залишенню без розгляду.
Проте в повній мірі погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можливо, оскільки висновки зроблені передчасно, без належного з`ясування всіх обставин справи.
Справа розглядалась судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими  для розгляду  справи  в порядку спрощеного позовного провадження з викликом  учасників справи.
Згідно ч.1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
З матеріалів справи вбачається, що останні два судові засідання у справі були призначені на 16.12.2020 та 18.12.2020.
У вказані судові засідання представник позивача не з`явився.
Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
Правове значення в даному випадку має належне повідомлення позивача про день та час розгляду справи, повторність неявки в судове засідання та неподання заяви про розгляд справи за відсутності позивача.
Згідно із вимогами ст. 128 ЦПК України судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
У відповідності до вимог ст. 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.
Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.
Вручення судової повістки представникові учасника справи вважається врученням повістки і цій особі.
З матеріалів справи вбачається, що 08.12.2020 представник позивача в судове засідання не з`явився (а.с. 229 т.3).
Зазначення судом першої інстанції про те, що після закінчення судового засідання до суду надійшло клопотання від представника позивача ОСОБА_6 про відкладення розгляду справи не відповідає дійсності, оскільки як вбачається із матеріалів справи 08.12.2020 об 11:53 год. на електронну адресу суду від представника ОСОБА_6 надійшла заява про відкладення розгляду справи (а.с. 234 т.3). Судове засідання розпочалося 08.12.2020 об 12:06 год
\Справа відкладена розглядом на 16.12.2020.
16.12.2020 розгляд справи відкладено на 18.12.2020.
З матеріалів справи вбачається, що судові повістки на судові засідання, призначені на 16 грудня 2020 та 18.12.2020, учасникам справи, зокрема і позивачу, судом не направлялися, і відповідно ним не отримувалися, що свідчить про неналежне повідомлення останнього про дату, час та місце розгляду справи.
У матеріалах справи містяться телефонограми, складені секретарем судового засідання, згідно з якою було повідомлено представника позивача ОСОБА_6 про судові засідання, призначені на 16.12.2020 року (а.с.231 т.3) та 18.12.2020 (а.с. 239 т.3).
Докази того, що зазначені телефонограми прийняті представником позивача в матеріалах справи відсутні.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що повідомлення позивача про час та місце розгляду справи телефонограмою не передбачено статтями 128-130 ЦПК України.
Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у справах № 127/2871/16-ц та № 361/6095/15-ц, № 759/13766/17.
Оскільки повідомлення учасника справи про судове засідання телефонограмою не забезпечує фіксування отримання такого повідомлення, тому телефонограма не є визначеним процесуальним законом доказом належного повідомлення позивача про визначену судом дату та час розгляду справи.
Вказане узгоджується із правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі №522/19433/17.
Відповідно до частин 1, 2, 4 ст.128 ЦПК України судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду. У разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.
Відповідно до ч. 5 ст.128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Частина 9 ст. 128 ЦПК України містить норму, згідно з якою суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.
Однак, з матеріалів даної справи не вбачається, що у суду першої інстанції були правові підстави для застосування вказаної норми закону.
За таких обставин, постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не звернув увагу на зазначене та помилково вважав, що позивач належним чином повідомлений про розгляд справи (телефонограмою) та повторно не з`явився в судове засідання.
Відповідно до вимог ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Порушення норм процесуального права є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 379, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ІКК Фінанс», задовольнити.
Ухвалу  Кіровського районного суду м. Кіровограда від 18.12.2020, скасувати.
Справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ІКК Фінанс» до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_5 про звернення стягнення на предмет іпотеки повернути до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Повний текст постанови складено 12 квітня 2021 року.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: