ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року 
м. Київ

Справа №  913/686/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В - головуючий, Кондратова І.Д., Мамалуй О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В. М.,
представників учасників справи:

позивача  - Мілоградського О.О.
відповідача  - не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 (головуючий суддя Хачатрян В.С., судді Россолов В.В., Склярук О.І.)

у справі №913/686/19

за позовом Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Будсистема"

про стягнення 9888197,18 грн,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 13.05.2021 №29.3-02/1227 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з перебуванням судді Кролевець О.А. у відпустці та запланованою відпусткою судді Губенко Н.М., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №913/686/19, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Кондратова І.Д., Мамалуй О.О.

1.Короткий зміст позовних вимог та заперечень

1.1.Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Будсистема" (далі - ТОВ "БК Будсистема"), в якій просив стягнути з відповідача грошові кошти за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 в загальній сумі 9888197,18 грн, в тому числі:
-7555098,75 грн - грошові кошти, які були перераховані в якості передплати за договором;
-834778,43 грн - пеня за період з 31.10.2019 по 09.12.2019;
-1498320 грн - штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання.

1.2.Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на обставини неналежного виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 щодо повернення невикористаної суми попередньої оплати та своєчасної здачі об`єкту за договором - "Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне Луганської області (завершення будівництва)", у зв`язку з чим позивач вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача грошових коштів, які були перераховані в якості передплати за договором в розмірі 7555098,75 грн, а також пені за невиконання будівельних робіт у встановлений договором строк в розмірі 834778,43 грн та штрафу за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в розмірі 1498320,00 грн.

1.3. Заперечення проти позову обґрунтовані тим, що:
-станом на 16.12.2019 відповідачу не була надана проектна кошторисна документація в повному обсязі, як того вимагають умови договору, що призвело до постійного погодження виконання будівельних робіт із замовником (позивач у справі), який мав їх погоджувати у проектувальника;
-у період з жовтня 2018 року по лютий 2019 року генпідрядником було виконано, а замовником прийнято і оплачено будівельні роботи на суму 8450891,00 грн; з березня по червень 2019 року генпідрядником було виконано робіт відповідно до акта виконаних робіт КБ-2 та довідки про вартість будівельних робіт на загальну суму 3673549,00 грн, а також придбано будівельні матеріали на суму 8517396,19 грн. У зв`язку з чим відповідач зазначає, що доводи позивача стосовно невідпрацьованої суми попередньої оплати є безпідставними, адже відповідачем придбано значну кількість матеріалів та виконані відповідні будівельні роботи на суму значно вище ніж сума попередньої оплати;
-під час виконання будівельних робіт генпідрядником було виявлено, що проектна документація - розділ "Блискавкозахист" не відповідає іншим розділам робочого проекту, про що замовника було повідомлено листами №02-04/19 від 02.04.2019, №12-06/19 від 12.06.2019. Однак, усі надані генпідрядником листи та нагадування на адресу замовника ігноруються, зміни в проектну документацію не вносяться, проектні рішення не надаються, що у свою чергу, як зазначає відповідач, унеможливлює продовження виконання робіт за договором;
-з квітня 2019 року по вересень 2019 року генпідрядником на електронні адреси замовника направлялись акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт, розгляд яких затягувався, та фактично вказані документи так і не були розглянуті та підписані зі сторони замовника, а генпідрядник не був належним чином повідомлений про причини відмови від їх підписання;
-одночасне стягнення пені та штрафу є юридичною відповідальністю одного виду за одне й те саме правопорушення, що не відповідає статті 61 Конституції України.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

2.1.10.09.2018 між Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (далі - замовник) та ТОВ "БК Будсистема" (далі - генпідрядник) укладений договір будівельного генпідряду №36 (далі - договір).

2.2.Відповідно до розпорядження голови Луганської обласної державної адміністрації - керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 22.04.2019 №332 "Про внесення змін до Положення про управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації та посадової інструкції його начальника" Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації було перейменовано в Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації

2.3.За умовами пункту 1.1. укладеного договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно - кошторисної документації та на умовах цього договору виконання будівельних робіт з капітального ремонту. У відповідності до пункту 1.2. договору об`єкт будівництва: "Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)". Адреса розташування об`єкта: №16Б, в мікрорайоні № 7, м.Рубіжне, Луганської області (пункт 1.3. договору). За умовами пункту 1.4. договору основні параметри об`єкта будівництва (техніко-економічні показники): відповідно до проектно-кошторисної документації. В пункті 1.5. договору сторони визначили, що склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені договірною ціною. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації у порядку, зазначеному у пункті 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених   постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668   (далі - Загальні умови). Згідно пункту 2.1. договору початок виконання робіт - 10.09.2018 року, але не раніше оформлення дозвільних документів на початок виконання будівельних робіт. Закінчення виконання робіт - 31.12.2018. У відповідності до пункту 2.2. договору невід`ємною частиною цього договору є календарний графік виконання робіт (додаток № 1 до цього договору). Датою закінчення робіт вважається дата отримання від Державної архітектурно-будівельної інспекції документа, що підтверджує введення об`єкту в експлуатацію (пункт 2.6. договору). За умовами пункту 3.1. договору договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток №2 до цього договору) розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Договірна ціна складає 21404575,00 грн без ПДВ. Договірна ціна є динамічною (приблизною) і може уточнюватися тільки за взаємною згодою сторін, у відповідності з пунктами 6.3.2.3 і 6.3.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 без збільшення суми договору та у відповідності до Загальних умов (пункт 3.2. договору). Усі зміни початкової договірної ціни оформлюються додатковими угодами сторін у письмовій формі з обов`язковим складанням нової договірної ціни (пункт 3.11. договору). Згідно з пунктом 7.2. договору, замовник передає генпідряднику комплект затвердженої проектної документації протягом 7 днів з моменту підписання договору. Пунктом 7.4. договору передбачено, що генпідрядник може надавати замовнику пропозиції щодо поліпшення проектних рішень. Замовник розглядає і надає відповідь генпідряднику протягом 7 днів з дня одержання пропозицій. У відповідності до пункту 13.1. договору, фінансування об`єкту здійснюється за рахунок залишків коштів місцевих бюджетів населених пунктів Луганської області, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, які мають цільове призначення і використовуються тільки на оплату за виконанні роботи за даним договором. Згідно з пунктом 13.2. договору замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт на строк не більше трьох місяців. По закінченню вказаного терміну невикористана сума повертається замовнику. Відповідно до пункту 13.4. договору, замовник здійснює оплату в органах державної казначейської служби на підставі довідок про вартість виконаних робіт (примірна форма №КБ-3, відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), підписаних сторонами, які складаються генпідрядником по мірі готовності окремих робіт. Пунктом 14.1. договору передбачено, що розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися з урахуванням положень Загальних умов. Приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 додатки У, Т). В пункті 19.2. сторони зазначили, що договір набуває чинності з моменту його підписання "Сторонами" і діє до 31.12.2018, але в будь якому разі до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань. Згідно з п. 18.2. договору, зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору.

2.4.До договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 сторони внесли зміни, уклавши низку додаткових угод: №1 від 12.10.2018, №2 від 29.10.2018, №3 від 28.12.2018, №4 від 18.02.2019, №5 від 30.05.2019 та №6 від 02.08.2019. Вказаними угодами сторони, зокрема, неодноразово змінювали календарний графік виконання робіт та строк закінчення виконання робіт, погодивши їх закінчення в останній редакції - 30.10.2019.

2.5.На підставі пункту 13.2. договору (в тому числі з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №4 від 18.02.2019), замовником було перераховано генпідряднику попередню оплату робіт в загальному розмірі 12421372,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями: №574 від 11.09.2018 на суму 6421372,00 грн (проведено казначейською службою 14.09.2018), №737 від 29.10.2018 на суму 2000000,00 грн (проведено казначейською службою 30.10.2018) та №87 від 05.03.2019 на суму 4000000,00 грн (проведено казначейською службою 06.03.2019).

2.6.Генпідрядник, в свою чергу, розпочав та виконав, а замовник прийняв без зауважень підрядні роботи на суму 8985517,25 грн про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт, підписані замовником та генпідрядником:
-акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року від 12.10.2018 на суму 834164,00 грн;
-акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року від 11.12.2018 на суму 3554950,00 грн;
-акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року від 17.12.2018 на суму 1668752,00 грн;
-акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року від 19.02.2019 на суму 2056640,00 грн;
-акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 29.11.2019 на суму 354140,25 грн;
- акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року від 29.11.2019 на суму 516871,00 грн.

2.7.Генпідрядником було придбано та змонтовано устаткування на загальну суму 440312 грн, про що свідчать акти вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, які містяться в матеріалах справи, а саме:
- акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 11.12.2018, на суму 336385,00 грн;
- акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 29.11.2018, на суму 103927,00 грн.

2.8.Таким чином, генпідрядником виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 9425829,25 грн.

2.9.Платіжним дорученням №690 від 12.10.2018 на суму 834164,00 грн було повністю сплачено замовником акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2018 року на суму 834164,00 грн. Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 3554950,00 грн, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 11.12.2018 (авансова плата, що виключається з підсумку 3891335,00 грн), було повністю сплачено замовником за рахунок перерахованої попередньої оплати. До акта №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року включено вартість устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 336385,00 грн. Платіжним дорученням №939 від 17.12.2018 на суму 1668752,00 грн замовником було повністю сплачено акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 1668752,00 грн. Платіжним дорученням №49 від 19.02.2018 на суму 2056640,00 грн замовником було повністю сплачено акт приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2019 року на суму 2056640,00 грн. Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 354140,25 грн та акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року на суму 516871,00 грн, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 від 29.11.2019 (авансова плата, що виключається з підсумку 974938,25 грн), було повністю сплачено замовником за рахунок перерахованої попередньої оплати. До акта приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2019 року включено вартість устаткування, що придбавається виконавцем робіт на суму 103927,00 грн.

2.10.Відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 11.12.2018 суму в розмірі 3891335,00 грн було виключено з суми отриманої передплати. Крім того, відповідно до довідки про вартість виконаних будівельних робіт від 29.11.2019 суму в розмірі 974938,25 грн також було виключено з суми отриманої передплати. Таким чином судами встановлено, що позивачем сплачено вартість виконаних робіт в сумі 4559556,00 грн.

2.11.Стверджуючи, що відповідач не здав у встановлений договором строк об`єкт "Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м. Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)" та не виконав всі передбачені договором будівельні роботи, а також, що, сума коштів, які були перераховані в якості попередньої оплати будіве6льних робіт генпідряднику та невикористані останнім складає 7555098,75 грн, позивач звернувся до суду з цим позовом, в якому також просив стягнути з відповідача пеню у розмірі 834778,43 грн та штраф у розмірі 1498320   грн.

3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1.Рішенням Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 у справі №913/686/19 позов задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ТОВ "БК"Будсистема" на користь Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації грошові кошти, які були перераховані в якості передплати в сумі 7555098,75 грн, пеню в сумі 834778,43 грн, штраф в сумі 1498320,00 грн та витрати зі сплати судового збору в сумі 148322,96 грн.

3.2.Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що відповідач не надав суду актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3, які б підтверджували використання ним коштів попередньої оплати в сумі  7555098,75 грн, як і не надав доказів повернення цієї суми позивачу, у зв`язку із чим, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача вказаної суми. Крім того, суд першої інстанції, встановивши, що відповідач не виконав роботу у визначений умовами договору строк, дійшов також висновку про обґрунтованість вимог щодо стягнення з останнього пені та штрафу на підставі пункту 17.4. договору.

3.3.Східний апеляційний господарський суд постановою від 16.11.2020 рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 скасував та прийняв нове рішення про відмову в позові.

3.4.Рішення суду апеляційної інстанції в частині стягнення суми передоплати мотивовано наступним:
-відповідач з використанням електронної пошти повідомляв позивача про закупівлю матеріалів відповідно до перерахованих грошових коштів та неодноразово повідомляв позивача про направлення актів КБ-2в та КБ-3, однак має місце затягування уповноваженими структурними підрозділами замовника, які здійснюють перевірку обсягів робіт зазначених в актах. Тобто, має місце непідписання відповідних актів з боку замовника;
-відповідно до договірної ціни, яка є додатком до договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018, передбачено, що до складу будівельних робіт входить, серед іншого, вартість матеріальних ресурсів, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів. Таким чином, належними доказами, які підтверджують здійснення витрат відповідача на закупівлю матеріалів, можуть бути видаткові накладні. Проаналізувавши надані видаткові накладні, складені за період з 01.09.2018, тобто за період після отримання сум попередньої оплати, суд апеляційної інстанції зробив такі висновки:
-видаткова накладна №4 від 25.09.2018 на суму 863519,68 грн складена з постачальником, який має місцезнаходження у м.Рубіжне (тобто за місцем здійснення будівництва) на наступні товари: труби, умивальники, фільтри, шланги, цемент, штукатурка, що відповідає позиції "підлога" та "водопостачання" календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору №36;
-видаткова накладна №СИГН0000180 від 25.09.2018 на суму 9580,00 грн. складена з постачальником, який має місцезнаходження у м.Сєвєродонецьк (тобто неподалік місця здійснення будівництва - 14 км) на ґрунтовку та рейку, що є розхідними матеріалами при будівництві;
-видаткова накладна №СИГН0000179 від 25.09.2018 на суму 27596,92 грн складена з постачальником, який має місцезнаходження у м.Сєвєродонецьк на ґрунтовку, шпаклівку, сітку, рейку, що є розхідними матеріалами при будівництві;
-видаткова накладна №15 від 27.09.2018 на суму 1205600,00 грн складена з постачальником, який має місцезнаходження у м.Рубіжне на алюмінієві радіатори, що відповідає позиції "теплопостачання внутрішнє" календарного плану виконання робіт, який є додатком до договору №36;
-видаткова накладна №21 від 30.09.2018 на суму 227224,04 грн складена з постачальником, який має місцезнаходження у м.Рубіжне, на газон, плитку тротуарну, камінь тротуарний, лаву паркову, що відповідає позиції "благоустрій території";
-видаткові накладні №7, №9 №15, №33, №46, №11, №22, №10   та №24 складені на труби каналізаційні з витратними матеріалами, кільця та люки для колодязів, коліна, муфта, фільтри та ін. матеріали, що відповідає позиціям "водопостачання і водовідведення внутрішнє" календарного плану виконання робіт;
-видаткові накладні №7, №18, №14, №1 складені з постачальниками, які мають місцезнаходження у м.Рубіжне, на розхідні матеріали при будівництві;
-видаткові накладні №35, №34, №22, №6, №7 від 19.03.2019 складені з постачальниками, які мають місцезнаходження у м.Рубіжне на відповідні матеріали, що відповідає позиції "внутрішні електромережі";
-також наявні видаткові накладні, складені з постачальниками, які мають місцезнаходження у м.Рубіжне, на розхідні матеріали, що відповідає позиції "газопостачання".
Зважаючи на наведені обставини справи колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про безпідставність вимог щодо стягнення 7555098,75 грн. 
Щодо вимог про стягнення пені та штрафу, апеляційний господарський суд виходив з того, що оскільки матеріали справи містять численні звернення генпідрядника до замовника із проханнями внести зміни до проектно-кошторисної документації, втім не містять доказів реагування позивача на такі звернення, останній не довів належними доказами виконання покладеного на нього обов`язку щодо сприяння генпідряднику у виконанні робіт,   зокрема реагування у відповідності до пункту 11.3 договору, а отже відсутні підстави стверджувати, що затримка у будівництві сталася з вини генпідрядника. З огляду на вказані висновки суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні позову й в указаній частині.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування, доводи інших учасників справи. Розгляд клопотань

4.1.Департамент будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 у справі №913/686/19, в якій просив скасувати зазначену постанову, натомість залишити в силі рішення суду першої інстанції.

4.2.В якості підстави касаційного оскарження скаржник зазначив пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), вказавши на те, що постанова Східного апеляційного господарського суду є такою, що прийнята всупереч статей 612, 882, 877 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), частини першої статті 5, частини першої, другої статті 6 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", пункту 50 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови), статей 80, 236, 269 ГПК України і правових позицій, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №922/3412/17 та постановах Верховного Суду від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 14.01.2020 у справі №910/5280/19, від 18.11.2020 у справі №910/11152/19, від 17.05.2018 по справі №910/13832/17, від 28.12.2019 у справі №922/788/19, від 11.06.2019 у справі №904/2882/18, від 24.09.2019  у справі №922/1151/18.

4.3.Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначає, що правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, на які посилається скаржник, викладені щодо правовідносин, які не є подібними до тих, що виникли між сторонами у справі №913/686/19, оскільки як вбачається зі змісту наведених судових актів, конкретні документи, які мають підтверджувати використання попередньої оплати, були безпосередньо встановлені у відповідних договорах між замовником та підрядником, що не мало місце у взаємовідносинах між позивачем та відповідачем у справі №913/686/19, оскільки договір №36 від 10.09.2018 не встановлював документів, які мають підтверджувати її використання. Відповідач вказує, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №922/3412/17 не стосується спірних правовідносин, оскільки в ній викладені правові позиції щодо відносин, пов`язаних з безпідставним збереженням коштів орендної плати. Крім того відповідач зазначає, що однією з підстав для відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені та штрафу, суд апеляційної інстанції вказав прострочення позивача в частині здійснення фінансування будівництва, втім у касаційній скарзі позивач не оспорює таких висновків апеляційного суду. Відповідач вважає безпідставним посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 17.05.2018 у справі №910/13832/17, оскільки вона стосується відхилення аргументів про ненадання дозвільної та іншої проектної документації внаслідок того, що відповідачем у справі не було надано доказів звернення до позивача щодо невиконання ним умов договору в цій частині. Однак у справі №913/686/19 мова йде про недоліки проектно-кошторисної документації, які були виявлені вже під час виконання робіт та здійснення недофінансування будівництва, внаслідок чого відповідач не міг вчасно виконати умови договору. Відповідач стверджує про безпідставність доводів скаржника щодо порушення процесуального законодавства внаслідок прийняття додаткових доказів, оскільки відповідач навів обґрунтування неможливості подання видаткових накладних до місцевого господарського суду, які визнані судом апеляційної інстанції достатніми.

4.4.18.05.2021 до Верховного Суду надійшло клопотання від ТОВ "БК Будсистема" про відкладення розгляду справи, мотивоване вирішенням питання з позивачем щодо укладення мирової угоди. Розглянувши вказане клопотання, Верховний Суд зауважує, що оскільки на підтвердження зазначених обставин відповідачем не надано жодних доказів, а представник позивача, присутній у судовому засіданні 18.05.2021, не підтвердив ані обставин звернення до позивача із такою пропозицією, ані наміру на укладення мирової угоди, враховуючи також, що відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, а також те, що матеріали справи містять докази повідомлення учасників справи про дату, час та місце судового засідання, виходячи зі змісту статей 202, 216 ГПК України, у Суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи.

5.Позиція Верховного Суду
Щодо стягнення попередньої оплати

5.1.Відповідно до вимог частин першої, другої   статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

5.2.Пунктом 1 частини другої статті 11 ЦК України   встановлено, що однією із підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договір.

5.3.Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України   договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

5.4.За приписами частини першої статті 526 ЦК України   зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог частини першої статті 525 ЦК України   одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Аналогічні вимоги щодо виконання зобов`язань містяться і у частинах першій, сьомій статті 193Господарського кодексу України (далі - ГК України).

5.5.Згідно зі статтею 530 ЦК України,   якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

5.6.Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

5.7.Відповідно до частини першої статті 875 ЦК України   за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

5.8.Згідно з частиною першою статті 849 ЦК України   строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

5.9.Частиною першою статті 854 ЦК України   передбачено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

5.10.Пунктом 13.2. договору (в редакції додаткової угоди №4 від 18.02.2019) сторони визначили, що замовник має право проводити попередню оплату робіт розмір якої не може перевищувати 50 відсотків вартості річного обсягу робіт, що відповідно до пункту 3.1. договору становить 21404575,00 грн без ПДВ, розрахованої відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, на строк не більше трьох місяців. По закінченню вказаного терміну невикористована сума повертається замовнику.

5.11.За приписами пункту 3   Загальних умов роботи - це будівельні, монтажні, проектні, пусконалагоджувальні та інші роботи, пов`язані з будівництвом об`єкта.

5.12.Згідно з пунктом 2.1. договору (в редакції додаткової угоди №6 від 02.08.2019) генпідрядник повинен закінчити виконання всіх робіт по об`єкту будівництва в строк до 30.10.2019.

5.13.У пункті 14.1. договору сторони зазначили, що приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 додатки У, Т).

5.14.Датою закінчення робіт вважається дата отримання від Державної архітектурно-будівельної інспекції документа, що підтверджує введення об`єкту в експлуатацію (пункт 2.6. договору). Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснюється відповідно до чинного законодавства України (пункт 14.2. договору).

5.15.Попередніми судовими інстанціями встановлено, що генпідрядник не здав у встановлений договором строк об`єкт будівництва: "Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)" та не виконав всі передбачені договором будівельні роботи.

5.16.Крім того судами встановлено, що замовник перерахував генпідряднику грошові кошти в сумі 16980928 грн (з яких: грошові кошти в сумі 12421372 грн      перераховані      в якості попередньої оплати, а також 4559556 грн  перераховані в якості оплати за виконану роботу), а генпідрядником було виконано будівельних робіт та придбано устаткування на загальну суму 9425829,25 грн, а отже сума коштів, які були перераховані генпідряднику в якості попередньої оплати будівельних робіт та невикористані останнім, складає 7555098,75 грн.

5.17.На підтвердження обставин використання суми попередньої оплати у розмірі 7555098,75 грн відповідач подав до суду апеляційної інстанції видаткові накладні, складені з 01.09.2018, які, за його твердженням, свідчать про використання суми попередньої оплати, перерахованої позивачем за договором.

5.18.Дослідивши зазначені накладні, апеляційний господарський суд дійшов висновку що вони є належними доказами, які підтверджують здійснення витрат відповідача на закупівлю матеріалів, до моменту виконання робіт.

5.19.Втім, Верховний Суд вважає наведені вище висновки суду апеляційної інстанції необґрунтованими, з огляду на те, що за умовами договору генпідряду відповідач взяв на себе зобов`язання виконати будівельні роботи, а саме "Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)", а не закупити будівельні матеріали, тоді як пунктом 14.1. договору сторони визначили, що приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 додатки У, Т), які відсутні в матеріалах справи. Крім того, за змістом наявного у матеріалах справи листування (т.1, а.с.223, 227, 229) та письмових пояснень сторін (т.2, а.с.35, 82) між позивачем та відповідачем існували правовідносини, які виникли не тільки з договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018, а й правовідносини, що виникли з договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017, а отже надані відповідачем видаткові накладні, змісті яких не містить відомостей про мету придбання товару останнім, не може однозначно засвідчувати обставини придбання підрядником матеріалів саме на виконання договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018.

5.20.Тобто, як вірно зазначив місцевий господарський суд, належними і допустимими доказами використання одержаної попередньої оплати є підписані сторонами примірні форми №КБ-2в і №КБ-3, які в матеріалах справи відсутні.

5.21.Наведена правова позиція щодо належності доказів, які б підтверджували факт використання попередньої оплати за договором підряду, у подібних правовідносинах була викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 17.05.2018 у справі №910/13832/17, від 02.04.2019 у справі    №917/194/18, втім, зазначена правова позиція не була врахована судом апеляційної інстанції.

5.22.Колегія суддів вважає безпідставними посилання суду апеляційної інстанції на те, що відповідач з використанням електронної пошти повідомляв позивача про закупівлю матеріалів відповідно до перерахованих грошових коштів та неодноразово повідомляв позивача про направлення актів КБ-2в та КБ-3, оскільки: по-перше, умовами договору (пункт 14.1. договору) визначено, що надання генпідрядником замовнику актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт та витрати форми КБ-3 здійснюється у письмовій формі, тоді як надання замовнику вказаних актів та довідок в електронній формі не передбачено; по-друге, матеріали справи не містять жодних доказів направлення відповідачем позивачу на електронну пошту актів КБ-2в та КБ-3 і апеляційний суд не вказав, які саме листи підтверджують доводи відповідача.

5.23.Отже, суд апеляційної інстанції не врахував умови укладеного між сторонами договору та наведені вище правові позиції Верховного Суду, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про безпідставність вимог щодо стягнення з відповідача грошових коштів попередньої оплати в сумі 7555098,75 грн на підставі пункту 13.2. договору.

5.24.Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно з частинами першою - четвертою статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

5.25.Відповідно до частини першої статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

5.26.Згідно з частинами першою, шостою статті 165 ГПК України у відзиві відповідач викладає заперечення проти позову; до відзиву додаються в тому числі докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

5.27.Частиною третьою статті 80 ГПК України врегульовано, що відповідач повинен подати докази разом з поданням відзиву.

5.28.Відповідно до частини третьої статті 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

5.29.Однак, суд апеляційної інстанції, в порушення вимог процесуального законодавства, зокрема статей 80, 269 ГПК України, не дослідивши причини неподання відповідачем видаткових накладних до суду першої інстанції, не надавши будь-якої оцінки ні доводам відповідача, ні запереченням позивача щодо прийняття додаткових доказів, оцінив їх як належні докази та поклав в основу прийнятого судового рішення.

Щодо стягнення штрафних санкцій

5.30.За приписами статті 546 ЦК України   виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою. 

5.31.Статтею 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

5.32.Згідно зі   статтею 230 ГК України штрафними санкціями є господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яка сплачується у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

5.33.Частинами четвертою та шостою   статті 231 ГК України   встановлено, що штрафні санкції за порушення зобов`язання застосовуються в розмірі, передбаченому сторонами у договорі.

5.34.У відповідності до пункту 17.4. договору за порушення строків, передбачених пунктами  2.1., 2.2. договору, з вини генпідрядника, він виплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від суми договору за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної суми.

5.35.Позивач просив стягнути з відповідача пеню за невиконання будівельних робіт у встановлений договором строк за період з 31.10.2019 по 09.12.2019 в розмірі 834778,43 грн та штраф за прострочення виконання робіт понад 30 днів з дати їх граничного виконання в розмірі 1498320,00 грн.

5.36.Апеляційний господарський суд, відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення штрафних санкцій, виходив з того, що оскільки матеріали справи містять численні звернення генпідрядника до замовника із проханнями внести зміни до проектно-кошторисної документації, втім не містять доказів реагування позивача на такі звернення, останній не довів належними доказами виконання покладеного на нього обов`язку щодо сприяння генпідряднику у виконанні робіт,   зокрема реагування у відповідності до пункту 11.3, договору, а отже відсутні підстави стверджувати, що затримка у будівництві сталася з вини генпідрядника.

5.37.Колегія суддів касаційної інстанції вважає зазначені висновки апеляційного суду необґрунтованими, з огляду на таке.

5.38.Попередні судові інстанції під час вирішення спору встановили, що на виконання умов договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018 замовник передав а генпідрядник прийняв проектну кошторисну документацію, про що 13.09.2018 складено та підписано представниками сторін акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації по об`єкту "Будівництво житлового будинку №16 в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва) коригування". Будь-яких заперечень генпідрядника щодо обсягу отриманої від замовника документації матеріали справи не містять. З наведеного вбачається, що документація була передана замовнику в повному обсязі та в строк встановлений договором.

5.39.Пунктом 50 Загальних умов визначено, що у разі коли забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією здійснюється замовником, підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити її комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника.

5.40.Втім, суди не встановили наявності зауважень відповідача  до проектної кошторисної документації, переданої позивачем відповідачу до початку виконання підрядних робіт.

5.41.Частиною третьою статті 877 ЦК України визначено, що підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

5.42.Оскільки відповідач із листом від 23.10.2019 про зупинення виконання будівельних робіт звернувся до позивача лише 28.10.2019, тобто за два дні до закінчення строку дії договору в його останній редакції, при тому, що до вказаної дати сторони неодноразово змінювали строк та графік виконання робіт, а також змінювали інші умови договору, і такі зміни не були обумовлені недоліками проектної документації, приймаючи також до уваги, що відповідач у попередніх судових інстанціях, за допомогою належних та допустимих доказів, не довів, що виявлені, за його твердженням, недоліки проектної документації унеможливили виконання робіт у визначені сторонами строки, як і не довів, що невиконаними залишились лише ті роботи, які, за його переконанням, потребують змін або уточнення відповідної проектної документації, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для стягнення з відповідача пені в розмірі 834778,43 грн та штрафу в розмірі 1498320 грн.

5.43.З огляду на викладене вище, у суду апеляційної інстанції були відсутні підстави для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду й в указаній частині.

5.44.Доводи відповідача щодо притягнення його до подвійної відповідальності за одне й те саме правопорушення колегія суддів не приймає до уваги, оскільки одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить положенням статті 61 Конституції України, адже згідно зі статтею 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до статті 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду України від 09.04.2012 у справі №3-88гс11, від 27.04.2012 у справі №3-24гс12 та у постановах Верховного Суду від 09.02.2018 у справі №   911/2813/17,   від 22.03.2018 у справі №911/1351/17, від 17.05.2018 у справі №910/6046/16, від 25.05.2018 у справі №922/1720/17, від 09.07.2018 у справі №903/647/17, від 08.08.2018 у справі №908/1843/17.

5.45.Посилання скаржника на те, що оскільки однією з підстав для відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення пені та штрафу суд апеляційної інстанції вказав прострочення позивача в частині здійснення фінансування будівництва, тож неоспорення позивачем таких висновків апеляційного суду унеможливлює скасування рішення суду апеляційної інстанції у відповідній частині, колегія суддів відхиляє, адже як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення суд апеляційної інстанції лише зазначив, що припинення виконання відповідачем робіт за договором, про яке останній повідомив позивача листом від 23.10.2019 №23/10-2, було обумовлено також посиланням на пункт 13.11. договору   щодо неузгодження плану фінансування за місяцями на поточний рік. При цьому апеляційний господарський суд виключно процитував зміст вказаного листа та позицію відповідача, яка в ньому відображена, втім не встановлював зазначених обставин та не мотивував ними оскаржувану постанову.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат

6.1.За змістом частини третьої статті 304 ГПК України касаційні скарги на ухвали судів першої чи апеляційної інстанції розглядаються у порядку, передбаченому для розгляду касаційних скарг на рішення суду першої інстанції, постанови суду апеляційної інстанції.

6.2.Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині (пункту 4 частини першої статті 308 ГПК України). 

6.3.Згідно зі статтею 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

6.4.З огляду на викладене, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, та враховуючи, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону, оскаржувана постанова Східного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 підлягає скасуванню, а рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 - залишенню в силі.

6.5.У зв`язку зі скасуванням постанови суду апеляційної інстанції та залишенням у силі рішення місцевого господарського суду, відповідно до приписів статті 129 ГПК України Верховний Суд, здійснюючи розподіл судових витрат, покладає витрати зі сплати судового збору за подання і розгляд касаційної скарги на ТОВ "БК Будсистема".

Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну скаргу Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації задовольнити.

2.Постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.11.2020 у справі №913/686/19 скасувати.

3.Рішення Господарського суду Луганської області від 30.06.2020 у справі №913/686/19 залишити в силі.

4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Будсистема" (49006, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вулиця Філософська, будинок 84, кімната 116, код ЄДРПОУ 35543707) на користь Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації (93406, Луганська область, м.Сєвєродонецьк, проспект Центральний, будинок 59, код ЄДРПОУ 04011555) 296646 (двісті дев`яносто шість тисяч шістсот сорок шість) гривень судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

5.Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Луганської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя                                                                                 С.В.Бакуліна

Судді                                                                                                          І.Д.Кондратова 

                                                                                                                   О.О.Мамалуй