П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/2936/20	
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.          
              При секретарі:             Шатан В.О.                
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 24 лютого 2021р. по справі за адміністративним позовом громадянина Іраку ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження, -          
В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2020р. громадянин Іраку ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення в країну походження.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що у грудні 2019р. ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення за №1013 про примусове повернення в країну походження громадянина Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Згідно зазначеного рішення позивача зобов`язано в строку до 17.01.2020р. покинути території України. Позивач зазначає, що рішення міграційною служби є протиправним та підлягає скасуванню з наступних підстав. Позивач є уродженцем Іраку, та не може повернутися до країни походження через небезпеку для свого життя та здоров`я. Існує ризик переслідувань позивача, оскільки за ознаками віросповідання позивач є мусульманином-сунітом та належить до релігійної меншини.
Позивач зазначає, що міграційна служба при прийнятті рішення норму Закону вказав у тексті самого рішення, проте перевірку наявності обставин, які відповідно до ст.31 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» унеможливлюють примусове повернення до Республіки Ірак, не провів. Зокрема, позивач звертає увагу на те, що в Іраку тримає внутрішньо збройний конфлікт, існує загроза життю та здоров`ю, безпеці та свободі небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства, систематичного порушення прав людини. Дане рішення було прийняте без врахування інформації по країни походження. В рішенні за №1013 від 19.12.2019р. взагалі відсутні будь-які посилання на інформацію по країни походження.
Також позивач зазначає, що відповідачем порушено норми процесуального права, а саме не було надано перекладача при врученні рішення про примусове повернення, позивачу не було роз`яснено зміст рішення про примусове повернення та його порядок оскарження даного рішення, оскільки на копії рішення позивача відсутня відмітка надання таких роз`яснень.
У зв`язку із тим, що відповідач при прийнятті рішення про примусове повернення позивача не врахував вищенаведені обставини, позивач вважає, що зазначене рішення підлягає скасуванню.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити. 
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 24 лютого 2021р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області за №1013 від 19.12.2019р. про примусове повернення громадянина Іраку  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
У квітні 2021р. представником позивача було подано клопотання про відкладення розгляд даної справи, у зв`язку із неможливістю з`явитись в судове засідання призначене на 14.04.2021р. на 12:30год.. Проте, судова колегія вважає, що вказане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки дана справа є швидкоплинною та в матеріалах справи наявні усі відповідні докази та пояснення представника позивача. 
Представник міграційної служби в судове засідання з`явився та надав відповідні пояснення по справі.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що міграційною службою при прийнятті оскаржуваного рішення не досліджено та не прийнято до уваги інформацію по країні походження, а також не було надано позивачу перекладача при врученні рішення про примусове повернення, не було роз`яснено зміст рішення про примусове повернення та його порядок оскарження даного рішення.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює. 
          Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, не спростовано сторонами, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином та уродженцем Республіки Ірак., є сунітом.
          Позивач прибув на територію України у 2010р., легально, за паспортом громадянина Іраку для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , терміном дії з 9.07.2019р. по 8.01.2020р., має повідомлення видане УВКБ ООН про звернення за міжнародним захистом., яке було дійсно протягом 3 місяців, строк закінчився. Термін довідки 009587 закінчився 3.12.2019р..
          Також відповідно до матеріалів справи, 19.12.2019р. співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області, було виявлено особу, яка назвалась громадянином Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
           19.12.2019 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення за №1013 про примусове повернення в країну походження громадянина Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.01.2020р..
          Як вбачається із вказаного рішення, що за  результатами проведеної перевірки було встановлено, що громадянин Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив правила перебування іноземців в Україні – ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні.
          Вперше за наданням статусу біженця громадянин Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся із заявою до ГУ ДМС України в Одеській областю про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту 27.07.2015.
          У зв`язку з уникненням шукачем захисту процедурних питань, зникненням, неможливістю встановлення його місця знаходження наказом ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення за №238 від 15.12.2015р., яким розгляд справи за №2015OD0139 було призупинено.
           21.05.2018р. громадянин Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повторно звернувся із заявою до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
          В подальшому, за результатами розгляду особової справи громадянина Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за №2018ОD0070 ГУ ДМС України в Одеській області на підставі очевидної необґрунтованості заяви про надання міжнародного захисту, а саме у зв`язку з відсутністю підстав визначених п.1 та п.13, ч.1, ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» дійшло висновку щодо відмови громадянину Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в оформленні документів для вирішення питання про надання статусу біженця.
          Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області, оформленим наказом за №111 від 13.06.2018р., позивачу відповідно до ст.8 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту або тимчасового захисту» було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
          Не погоджуючись із даним рішенням громадянину Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскаржив його у судовому порядку.
          Так, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.12.2018р. по справі за №420/5275/18 відмовлено у задоволенні позову громадянину Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУ ДМС України в Одеській області від 13.06.2018 №111 про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання ГУ ДМС України в Одеській області розглянути заяву громадянина Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 12.03.2019р. по справі за №420/5275/18 апеляційну скаргу громадянина Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2018р. - без змін.
          Ухвалою Верховного суду від 7.11.2019р. по справі за №420/5275/18 громадянину Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовлено у відкритті касаційного провадження (а.с.63-64).
          В подальшому, за порушення ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні 19.12.2019р. стосовно громадянина Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №001838 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 19.12.2019р. ПН МОД №001850 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700грн. (а.с.45-47).
          На підставі вказаного, 19.12.2019р. ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення за №1013, яким вирішено примусово повернути позивача в країну походження (а.с.49-54).
          Не погоджуючись із рішенням про примусове повернення в країну походження, позивач звернувся в суд із даним позовом. Позивач вважає, що вказане рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
Перевіряючи правомірність оскаржуваного рішення міграційної служби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
Положеннями ст.26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011р. за №3773-VI (надалі - Закону №3773-VI).
У відповідності до ч.2 ст.16 ЗУ «Про забезпечення функціонування української мови як державної» за №2704-VIII від 25.04.2019р. в редакції від 19.04.202р., з особою, яка не розуміє державної мови, працівник органу правопорядку, розвідувального органу, державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями може спілкуватися мовою, прийнятною для сторін, а також за допомогою перекладача.
Як вбачається із матеріалів справи, що 19.12.2019р. міграційною службою було прийнято рішення за №1013 про примусове повернення в країну походження громадянина Іраку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 17.01.2020р., яке викладено на українській мові, та на якому є запис про його отримання позивачем - 19.12.2019р., в графі про перекладача написано на російській мові -«не нужен» (а.с.49-54). 
Проте, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що вказане рішення позивач отримав, однак не міг прочитати його зміст, та зрозумів його тільки після звернення за правовою допомогою. Позивач лише трохи володіє російською мовою.
Аналізуючи вказане, судова колегія вважає, що міграційною службою при вирішенні питання про примусове повернення в країну походження позивача позбавило можливості останнього внаслідок не володіння українською мовою розуміти наслідки дій суб`єкта владних повноважень щодо вирішення його питання правомірності перебування на території України.
Що стосується обґрунтованості прийняття оскаржуваного рішення міграційної служби, то судова колегія зазначає наступного.
Приписами ст.31 Закону №3773-VI  чітко визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
При цьому, судова колегія погоджується із тим, що рішення про примусове повернення позивачем не виконано, у нього відсутні документи на право перебування на території України, він не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, підстави вважати, що відповідач підпадає під захист  ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  або  ст.31 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  відсутні.
Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що міграційна служба приймаючи відповідні рішення зобов`язана обґрунтувати підстави його прийняття та з дослідженням обставин, передбачених ч.1 ст. 31 закону на час його прийняття.
При цьому, позивач вказував на нестабільну ситуацію у сфері безпеки як на причину неможливості повернення до країни походження.
Судова колегія зазначає, що об`єктивна сторона побоювань пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, що обставини дослідження безпеки в Іраку на час його прийняття не досліджувались.
Інформація по країні походження позивача підтверджується даними із мережі Інтернет:  https://www.refworld.org.ru/docid/5dee24e17.html,https://www.refworld.org.ru/docid/5d4d1fd84.html, https://www.refworld.org.ru/docid/5d4d1fd84.html.
Аналіз зібраної інформації щодо Іраку дає підстави вважати, що особа, тільки своєю присутністю протягом будь-якого відрізка часу у Іраку, може стикатися з реальним ризиком шкоди, що загрожує її життю або особистій недоторканності.
Крім того, Європейський суд з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п.217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.
Отже, ситуації в Іраці за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для людини, яку висилають в цю країну. Так, сторони конфлікту використовують методи та тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення.
Апеляційний суд зазначає, що оскаржуване рішення було прийняте без врахування інформації по країні походження. У рішенні міграційної служби за №1013 від 19.12.2019р. взагалі відсутні будь-які посилання на інформацію по країні походження.
Внаслідок чого, суд погоджується з доводами позивача про те, що міграційним органом не взято до уваги інформацію по країні походження позивача, а саме того факту, що на теперішній час в Іраку триває громадянська війна з участю у конфлікті інших держав, у якій масово та систематично порушуються права та основні свободи людини.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог та скасування оскаржуваного рішення міграційного органу, так як воно прийнято без належного дослідження інформації по країні походження позивача, без врахування того, що повернення позивача до Іраку загрожує його життю, а також прийнято з порушенням процедури прийняття та доведення такого рішення до відома особи стосовно якої його прийнято.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311,315,316,322,325 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без задоволення. 
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 24 лютого 2021р. - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, остаточна та оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                                           Ю.М. Градовський

Судді:                                                                                                        А.В. Крусян

                                                                                                 О.В. Яковлєв