КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

                                                          Апеляційне провадження 22-ц/824/7226/2021
                                                                                                         Справа № 369/9097/14-ц
 
П О С Т А Н О В А

Іменем     України

02 червня 2021 року                                                                                       м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді                 Кашперської Т.Ц., 
суддів                                      Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
за участю секретаря               Мороз Н.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 , поданою представником ОСОБА_2 , на рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області в складі судді Волчко А.Я., ухвалене в м. Київ 24 квітня 2015 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості, 
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, - 
в с т а н о в и в :
         
У вересні 2014 року позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернувся до суду із позовом про стягнення заборгованості. 
Позов мотивовано тим, що 17 травня 2007 року ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено кредитний договір № ML-006/1473/2007, за умовами якого банк надав позичальнику кредит в розмірі 40000 доларів США зі сплатою фіксованої процентної ставки у розмірі 13,99 %. 15 серпня 2007 року між ними було укладено додатковий договір, згідно якого сторони погодили збільшити суму кредиту на 16000 доларів США. За умовами кредитного договору позичальник зобов`язувався своєчасно та повністю сплатити кредит, проценти за користування кредитом, але порушує зобов`язання, викладені в п. 1.1, 1.5.1, 1.5.1.1 ч. 2 кредитного договору. Станом на 04 серпня 2014 року у позичальника існує заборгованість в сумі 67088,61 доларів США (з яких залишок заборгованості за кредитом 52912,70 доларів США та несплачені відсотки за користування кредитом 14175,81 доларів США), що еквівалентно 802598,62 грн., та 2 929 484,98 грн. пені за прострочення виконання зобов`язання. 
За умовами договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 28 травня 2010 року ПАТ «ОТП Банк» відступило, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором № ML-006/1473/2007, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк» та відповідачем. 13 серпня 2014 року позивачем листом з описом вкладення направлено на адресу позичальника досудову вимогу № 200150079 від 01 серпня 2014 року, яка виконана не була. 
На підставі вищевикладеного просив стягнути із відповідача заборгованість за кредитним договором в розмірі 67088,51 доларів США, що еквівалентно 802598,62 грн., та 2929484,98 грн., всього 3 732 083,60 грн., покласти на відповідача судові витрати.
 
Заочним рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 квітня 2015 року позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» частково задоволено, стягнуто з ОСОБА_1 на користь позивача заборгованість за кредитним договором у розмірі 67088,51 доларів США, що еквівалентно 802598,62 грн., та пеню в розмірі 633009,44 грн., а також судові витрати 3654 грн., у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
 
Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 січня 2021 року заяву відповідача ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення залишено без задоволення.
 
Відповідач ОСОБА_1 , не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність і необґрунтованість, просив скасувати рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 квітня 2015 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що він не був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, на останні три засіданні не з`явився, він не отримував судові повістки, доказів повідомлення відповідача про час і місце судового засідання матеріали справи не містять.
Зазначав, що починаючи з 01 серпня 2014 року право позивача нараховувати проценти за кредитним договором припинилось в зв`язку із направленням досудової вимоги, а отже вимоги в частині стягнення процентів після цієї дати є незаконними. Позов пред`явлено 04 вересня 2014 року з пропуском як загального, так і спеціального строку позовної давності, яка в даному випадку охоплюється періодом з 04 вересня 2011 року та по 04 вересня 2014 року та саме за цей період позивач мав право нараховувати заборгованість. За таких обставин, посилаючись на правові позиції Верховного Суду, просив суд застосувати строк позовної давності, що є підставою для відмови в задоволенні позову.
Вказував, що можливий розмір заборгованості за кредитом в період з 04 вересня 2011 року та по 04 вересня 2014 року становить 22540,68 доларів США, із якої повинна заборгованість по відсоткам за цей же період, а із цих двох сум - заборгованість по пені.
Вважав, що для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення, тож право зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві. Однак при ухваленні заочного рішення суд першої інстанції не врахував строку позовної давності, не врахував можливого розміру заборгованості по кредиту в сумі 22540,68 доларів США, то відповідно сума неустойки повинна бути зменшена набагато більше, оскільки значно перевищує розмір основної заборгованості, що є підставою для скасування заочного рішення.
Зазначав, що позивачем не надано суду доказів на підтвердження переходу права вимоги за укладеним договором купівлі-продажу, оскільки не надано додаток № 1, що виключає можливість встановлення факту переходу права вимоги до позивача від ПАТ «ОТП Банк», та не надав суду доказів оплати винагороди за передачу права вимоги та акту передачі документів, підписаних сторонами договору.
Від позивача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач, зазначаючи, що апеляційну скаргу подано з пропуском передбаченого ч. 2 ст. 358 ЦПК України строку, просив постановити ухвалу про залишення без руху апеляційної скарги, а в разі неусунення недоліків - відмовити у відкритті апеляційного провадження; відмовити у її задоволенні в повному обсязі.
Посилаючись на принцип правової визначеності, вважав недопустимим застосування практики Верховного Суду, датованої після ухвалення заочного рішення.
Зазначав, що всі необхідні докази по відступленню права вимоги по кредиту надані позивачем та долучені до позовної заяви. При цьому відповідач свої зобов`язання за кредитним договором не виконував ані перед первісним, ані перед новим кредитором, хоча йому було відомо про відступлення права вимоги, оскільки ще 08 жовтня 2014 року ним подано письмову заяву до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» з проханням провести експертну оцінку предмета іпотеки з наданням своєї згоди на рекламу цього об`єкта з метою пошуку покупця.
 
Оцінюючи доводи позивача щодо подання апеляційної скарги поза межами строку, встановленого ч. 2 ст. 358 ЦПК України, апеляційний суд виходить із наступного.
 
Дійсно, відповідно до ч. 1 ст. 354, ч. 2 ст. 358 ЦПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Незалежно від поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження суд апеляційної інстанції відмовляє у відкритті апеляційного провадження у разі, якщо апеляційна скарга подана після спливу одного року з дня складення повного тексту судового рішення.
 
Разом із тим, відповідно до ч. 4 ст. 287 ЦПК України у разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому цим Кодексом. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.
 
Оскільки ухвала про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення в цій справі постановлена судом першої інстанції 29 січня 2021 року, а апеляційну скаргу подано 02 лютого 2021 року засобами поштового зв`язку, відповідачем дотримано тридцятиденний строк для подання апеляційної скарги, передбачений ч. 1 ст. 354 ЦПК України, і у нього не було підстав заявляти клопотання про поновлення цього строку, а у апеляційного суду - залишати апеляційну скаргу без руху з підстав відсутності такого клопотання.
 
Враховуючи наведене, апеляційний суд відхиляє доводи відзиву на апеляційну скаргу з посиланням на правові висновки Верховного Суду щодо відсутності у відповідача, який не отримував поштову кореспонденцію, направлену судом на його адресу, поважних причин пропуску строку на оскарження судового рішення. 
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
 
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Разом із тим рішення суду першої інстанції в повній мірі даним вимогам закону не відповідає.
 
Відповідач в апеляційній скарзі посилався на розгляд справи у його відсутності, без повідомлення його належним чином про час і дату розгляду справи.
 
Відповідно до ст. 74 ЦПК України (в редакції станом на час ухвалення рішення) судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.  Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за три дні до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно. Відповідач, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідоме, викликається в суд через оголошення у пресі. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач вважається повідомленим про час і місце розгляду справи. На ці випадки поширюється правило частини четвертої цієї статті.
 
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 169 ЦПК України (в редакції станом на час ухвалення рішення) суд відкладає розгляд справи в межах строків, встановлених статтею 157 цього Кодексу, у разі неявки в судове засідання однієї із сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, про яких нема відомостей, що їм вручені судові повістки.
 
Відповідно до ст. 10 ЦПК України (в редакції станом на час ухвалення рішення)  цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. 
 
Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
 
У п. 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом. 
 
Разом із тим, в матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_1 був повідомлений судом про дату, час і місце розгляду справи 24 квітня 2015 року при ухваленні заочного рішення і йому та/або його представнику взагалі направлялися судові повістки на три останні судові засідання 13 березня 2015 року, 03 квітня 2015 року та 24 квітня 2015 року.
 
Суд першої інстанції на зазначені обставини і вимоги закону уваги не звернув, розглянувши справу за відсутності ОСОБА_1 , щодо якого відсутні докази належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи, чим позбавив відповідача можливості скористатись наданими йому ст. 27, 31 ЦПК України процесуальними правами при розгляді справи.
 
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
 
Враховуючи вищевикладене, рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, яке є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, відтак судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
 
Вирішуючи позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» по суті, апеляційний суд виходить із наступного.
 
Як вбачається із матеріалів справи, 07 травня 2007 року ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 уклали кредитний договір № ML-006/1473/2007, за умовами якого банк надав позичальнику кредит, а позичальник приймає його на наступних умовах: розмір кредиту 40000 доларів США, ціль використання - на споживчі цілі, дата остаточного повернення - 07 травня 2017 року, дата платежу - 07 число кожного календарного місяця, розмір платежу 626,13 доларів США, фіксована процентна ставка 13,99 % річних (а. с. 6).
Згідно п. 4.1.1 ч. 2 кредитного договору за порушення прийнятих на себе зобов`язань стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами у визначені цим договором строки позичальник зобов`язаний сплатити банку пеню в розмірі 1 % від суми несвоєчасно виконаних боргових зобов`язань за кожний день прострочки (а. с. 9).
На а. с. 10 наявна копія кредитної заявки від 07 травня 2007 року, в якій ОСОБА_1 просив видати кредит в розмірі 40000 доларів США шляхом перерахування кредитних коштів в повній сумі з кредитного на поточний рахунок, відкритий у ЗАТ ОТП Банк на його ім`я. 
15 серпня 2007 року ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 уклали додатковий договір № ML-006/1473/2007/1 до кредитного договору № ML-006/1473/2007 від 07 травня 2007 року, яким збільшили розмір щомісячного платежу до 878,68 доларів США і збільшили суму кредиту на 16000 доларів США до 55562,48 доларів США (а. с. 11).
На а. с. 12 наявна копія кредитної заявки від 15 серпня 2007 року, в якій ОСОБА_1 просив видати кредит в розмірі 16000 доларів США шляхом перерахування кредитних коштів в повній сумі з кредитного на поточний рахунок, відкритий у ЗАТ ОТП Банк на його ім`я. 
На а. с. 13 наявний розрахунок заборгованості по клієнту ОСОБА_1 за кредитним договором № ML-006/1473/2007 станом на 04 серпня 2014 року.
01 серпня 2014 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направило ОСОБА_1 досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором, в якій повідомляло про перехід до нього права вимоги, наявність заборгованості за кредитом та відсотками і необхідність її погашення протягом 30 днів з дати отримання цієї вимоги (а. с. 14).
На а. с. 21 - 27 наявна копія договору купівлі-продажу кредитного портфелю, укладеного 28 травня 2010 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ПАТ «ОТП Банк», за умовами якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, продавець продає (переуступає) покупцю права на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори (перелік яких міститься у додатку 1 до цього договору), а покупець приймає такий кредитний портфель та зобов`язується сплатити на користь продавця винагороду.
На а. с. 28 наявна копія витягу з додатку № 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 28 травня 2010 року, в якому під № 100 зазначено кредитний договір № ML-006/1473/2007 від 07 травня 2007 року, укладений з ОСОБА_1 .
На а. с. 119 наявна копія заяви ОСОБА_1 на ім`я директора ТОВ «ОТП Факторинг Україна» від 08 жовтня 2014 року про здійснення експертної оцінки предмета застави/іпотеки - земельної ділянки та будинку за адресою АДРЕСА_1 за рахунок ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та здійснити рекламування предмета іпотеки з метою пошуку потенційного покупця.
 
Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.
 
Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Відповідно до статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один зі способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
 
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
 
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Згідно ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом.
 
Згідно ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами. 
 
Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512, 514 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
 
Згідно з ч. 1 ст. 516 ЦК України заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому неповідомлення про заміну кредитора тягне наслідки для боржника лише у вигляді виконання зобов`язання не новому, а колишньому кредитору.
 
Оцінюючи підставність позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна», апеляційний суд враховує наявні в матеріалах справи договір купівлі-продажу кредитного портфелю з витягом з додатку № 1 до нього, вимогу про погашення заборгованості, умови кредитного договору в частині дострокового стягнення заборгованості за кредитом і відсотками в повному обсязі, та перевіряє правильність наданого позивачем розрахунку кредитної заборгованості щодо тіла кредиту відсотків за користування кредитними коштами.
 
Так, згідно п. 1.9 частини № 2 кредитного договору незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому, або у визначеній банком частині у випадку невиконання чи неналежного виконання боржником умов кредитного договору. При цьому, виконання боргових зобов`язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги. 
 
Із розрахунку заборгованості (а. с. 13) вбачається, що позичальником здійснювалося погашення заборгованості за кредитом не кожного місяця та в меншій сумі, аніж передбачено умовами додаткового договору до кредитного договору - 878,68 долари США (а. с. 11).
 
01 серпня 2014 року новий кредитор ТОВ «ОТП Факторинг Україна» направив на адресу ОСОБА_1 досудову вимогу, в якій повідомляв про необхідність погашення в повному обсязі заборгованість за кредитним договором, яка складала 52912,70 доларів США - сума заборгованості по кредиту, 14175,81 доларів США - сума заборгованості по відсоткам (а. с. 14).
Таким чином, позивач скористався правом дострокового стягнення заборгованості за кредитом і відсотками, направивши відповідну вимогу на ім`я позичальника. 
Дані обставини також не заперечуються відповідачем.
 
При цьому апеляційний суд враховує, що альтернативного розрахунку заборгованості відповідачем у апеляційній скарзі не надано, правильності наведеного розрахунку не спростовано, а тому погоджується із розрахунком заборгованості, наданим позивачем.
 
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про незаконність нарахування процентів після пред`явлення досудової вимоги від 01 серпня 2014 року, оскільки із розрахунку заборгованості вбачається, що заборгованість за процентами позивачем нарахована за період з 07 липня 2008 року по 28 травня 2010 року (а. с. 13).
 
Доводи апеляційної скарги про відсутність в матеріалах справи доказів переходу до позивача права вимоги до ОСОБА_1 спростовуються матеріалами справи, а саме копією договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 28 травня 2010 року та витягу з додатку № 1 до нього.
 
Апеляцйний суд приймає до уваги, що за умовами договору від 28 травня 2010 року дата набрання ним чинності не ставиться в залежність від оплати винагороди за передачу права вимоги та від укладення акту передачі документів, підписаних сторонами договору, на відсутність яких в матеріалах справи вказував в апеляційній скарзі відповідач. 
 
Апеляційний суд враховує, що договір кредитного портфелю від 28 травня 2010 року відповідачем не оспорювався в передбаченому законом порядку, чинність даного договору не була предметом розгляду суду першої інстанції і відповідачем зустрічного позову з цього приводу не заявлялося, тому в силу вимог ст. 204 ЦК України він є правомірним.
 
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що відповідачем не надано доказів виконання зобов`язання на користь первісного кредитора ПАТ «ОТП Банк». 
 
Оскільки позичальник ОСОБА_1 не виконує передбачених кредитним договором, укладеним із ЗАТ «ОТП Банк», обов`язків по поверненню кредиту шляхом внесення щомісячних платежів, має прострочену заборгованість, що у свою чергу порушує права ТОВ «ОТП Факторинг Україна», до якого перейшло право вимоги до позичальника, що підтверджується наявним в матеріалах справи договором купівлі-продажу кредитного портфелю, а доказів погашення кредитної заборгованості на користь попереднього кредитора відповідачем на надано - зазначені права підлягають до захисту шляхом стягнення із відповідача на користь позивача заборгованості за кредитним договором.
 
Оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині необхідності зменшення пені, апеляційний суд враховує наступне.
 
Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
Відповідно до ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
 
Великою Палатою Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 902/417/18 (провадження № 12-79гс19) зроблено правовий висновок, згідно якого за частиною третьою статті 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, а частиною першою статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених статтею 3 ЦК України, які обмежують свободу договору, встановлюючи певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин.
Ці загальні засади втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.
Зокрема, загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків. Розмір збитків в момент правопорушення, зазвичай, ще не є відомим, а дійсний розмір збитків у більшості випадків довести або складно, або неможливо взагалі.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку, і ця спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Наприклад, такими правилами є правила про неустойку, передбачені статтями 549-552 ЦК України. Для того щоб неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини третьої статті 551 ЦК України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити. Якщо неустойка стягується понад збитки (частина перша статті 624 ЦК України), то вона також не є каральною санкцією, а має саме компенсаційний характер.
Така неустойка стягується не понад дійсні збитки, а лише понад збитки у доведеному розмірі, які, як правило, є меншими за дійсні збитки. Для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Тож право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві.
Водночас закріплений законодавцем принцип можливості обмеження свободи договору в силу загальних засад справедливості, добросовісності, розумності може бути застосований і як норма прямої дії, як безпосередній правовий засіб врегулювання прав та обов`язків у правовідносинах.
 
Схожих висновків Верховний Суд дійшов також в постанові від 20 березня 2020 року в справі № 757/56287/18-ц (провадження № 61-1581св20), від 21 липня 2020 року в справі № 296/8550/16-ц (провадження № 61-34797св18), від 15 грудня 2020 року в справі № 754/136/16 (провадження № 61-14649св 20).
 
Із розрахунку заборгованості, наданого до суду позивачем, вбачається, що розмір нарахованої ним пені 2 929 484,98 грн. більше ніж втричі перевищує сумарний розмір заборгованості по залишку заборгованості за кредитом та несплачених відсотків в розмірі 67088,51 грн., що еквівалентно 802598,62 грн.
 
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум санкцій у вигляді пені, враховуючи, що не є справедливим, коли наслідки невиконання боржником зобов`язання вочевидь більш вигідні для кредитора, ніж належне виконання такого зобов`язання, апеляційний суд вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення, та наведеним вище критеріям, обмежити розмір неустойки розміром залишку заборгованості за кредитом, а саме 633009,44 грн.
 
Також апеляційний суд враховує, що позивач ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не оскаржував рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 квітня 2015 року, в якому суд першої інстанції зменшив суму неустойки аналогічним чином, а отже погодився з висновками суду про необхідність зменшення пені в зазначеному розмірі. 
 
Відповідачем у заяві про перегляд заочного рішення та в апеляційній скарзі зроблено заяву про застосування наслідків спливу позовної давності (а. с. 88, 143).
 
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для розгляду цієї заяви, апеляційний суд виходить із наступного.
 
Європейський суд з прав людини вказав, що інститут позовної давності має на меті гарантувати: юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, спростувати які може виявитися нелегким завданням, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, які відбули у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із спливом часу (рішення ЄСПЛ в справах STUBBINGS AND OTHERS v. THE UNITED KINGDOM, № 22083/93, № 22095/93, § 51, від 22 жовтня 1996 року; ZOLOTAS v. GREECE (No. 2), № 66610/09, § 43, від 29 січня 2013 року).
 
У пунктах 71-74 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 200/11343/14-ц (провадження № 14-59цс18) зроблено висновок, що створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін. Відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень. Якщо суд першої інстанції, не повідомивши належно відповідача про час і місце розгляду справи, ухвалить у ній заочне рішення, відповідач вправі заявити про застосування позовної давності у заяві про перегляд такого рішення. У разі відмови суду першої інстанції у задоволенні цієї заяви, відповідач може заявити про застосування позовної давності в апеляційній скарзі на заочне рішення суду першої інстанції. Той факт, що відповідач, який не був належно повідомлений судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, є підставою для вирішення апеляційним судом заяви цього відповідача про застосування позовної давності, навіть якщо така заява не подавалася ним у суді першої інстанції.
 
Із матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Клименюк О.М., який діяв на підставі довіреності від 21 травня 2012 року (а. с. 49), приймав участь в судовому засіданні 26 листопада 2014 року, яке просив відкласти для ознайомлення з матеріалами справи та мирного врегулювання справи (а. с. 50), в матеріалах справи наявні докази повідомлення представника відповідача про дату, час і місце розгляду справи під розписку на 16 грудня 2014 року, 22 січня 2015 року, 20 лютого 2015 року (а. с. 51, 54, 59) та про ознайомлення представника відповідача з матеріалами справи (а. с. 52).
 
Відповідно до ст. 38, 44, 76 ЦПК України (в редакції станом на час ухвалення рішення) сторона, третя особа, особа, яка відповідно до закону захищає права, свободи чи інтереси інших осіб, а також заявники та інші заінтересовані особи в справах окремого провадження (крім справ про усиновлення) можуть брати участь у цивільній справі особисто або через представника. Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа.
Вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученням повістки і цій особі.
                                                                                                                      
Зазначене свідчить про належне повідомлення відповідача ОСОБА_1 про розгляд справи в суді першої інстанції та його участь в такому розгляді.
 
Доказів припинення представництва адвоката Клименюка О.М. станом на час ухвалення рішення відповідачем не надано.
 
Таким чином, відповідач до ухвалення заочного рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 27 квітня 2015 року мав достатньо часу, аби заявити про застосування наслідків спливу позовної давності.
 
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (частина четверта статті 12 ЦПК України).
 
Оскільки відповідачем до ухвалення судом першої інстанції рішення без поважних причин не було заявлено про застосування позовної давності, апеляційний суд не має підстав для вирішення відповідної заяви ОСОБА_1 , поданої на стадії апеляційного перегляду справи.
 
Апеляційним судом враховуються правові висновки Верховного Суду в постанові від 13 січня 2021 року у справі № 450/169/13-ц (провадження № 61-12597св20) щодо правомочності апеляційного суду розглядати заяви про застосування позовної давності у випадку можливості подання такої заяви відповідачем до суду першої інстанції.
 
Не є релевантними до обставин цієї справи та відхиляються апеляційним судом посилання відповідача на правові висновки Верховного Суду щодо відмови в позові в зв`язку з пропуском позивачем позовної давності, викладені в постановах від 08 серпня 2018 року в справі № 205/896/15-ц, від 08 серпня 2018 року по справі № 205/7646/14-ц, від 28 березня 2018 року № 444/9519/12-ц, від 17 квітня 2018 року у справі № 200/11343/14-ц.
 
Враховуючи наведене, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо необхідності перерахування заборгованості з урахуванням позовної давності, встановлення заборгованості за тілом кредиту в розмірі 22540,68 доларів США за період з 04 вересня 2011 року по 04 вересня 2014 року, і зменшення розміру пені, виходячи з цієї суми.
 
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для його скасування, із прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову, стягнувши із відповідача на користь позивача залишок заборгованості за кредитом у сумі 52912,70 доларів США, суму несплачених відсотків за користування кредитом у сумі 14175,81 доларів США, та пеню за прострочення виконання зобов`язань, зменшивши її розмір до розміру заборгованості по кредиту 633009,44 грн.
 
При цьому апеляційний суд не знаходить підстав для визначення заборгованості, вираженої у доларах США, в еквіваленті національної валюти з огляду на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 27 березня 2019 року у справі № 521/21255/13-ц (провадження № 14-600цс18), відповідно до якої у разі укладення сторонами кредитного договору, предметом якого є іноземна валюта, суд має ухвалити рішення про стягнення заборгованості за кредитним договором в іноземній валюті. Визначення у рішенні еквівалента суми боргу за тілом кредиту та процентами за користування кредитними коштами в національній валюті не відповідає вимогам законодавства.
 
Оскільки позов судом задовольняється частково, суд, здійснюючи перерозподіл судових витрат, стягує із відповідача на користь позивача судові витрати в розмірі 3654 грн.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
 п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_2 , задовольнити частково.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 квітня 2015 року скасувати та прийняти нову постанову.
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості задовольнити частково.
Стягнути із ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (м. Київ вул. Фізкультури 28-д код ЄДРПОУ 36789421) заборгованість за кредитним договором № ML-006/1473/2007 від 07 травня 2007 року в розмірі 67088,51 доларів США та 633009,44 грн., та судові витрати в розмірі 3654 грн.
В іншій частині позову Товариству з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий:                                                                      Кашперська Т.Ц.
            
Судді:                                                                                  Фінагеєв В.О.   
 
                                                                                            Яворський М.А.