П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

02 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/5718/21	
Головуючий в 1 інстанції: Косіцина В.В.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                   Яковлєва О.В.
                         при секретарі:               Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 1 квітня 2021р. по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Азербайджану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И Л А:
          У квітні 2021р. ГУ ДМС в Одеській області звернулося в суд із адміністративним позовом до громадянина Азербайджану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що громадянин Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , незаконно перебуває на території України. Документ, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
На підставі вказаного, ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення, яким відповідача зобов`язано покинути територію України до 7.11.2020р. включно. Однак, в зазначений термін рішення так і не було виконано.
30.03.2021р. громадянин Азербайджану ОСОБА_2 був повторно виявлений та затриманий, у зв`язку із чим було подано відповідний позов. 
          Посилаючись на вказані обставини просив позов задовольнити.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 1 квітня 2021р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення скарги, скасування рішення суду та прийняття по справі нової постанови про задоволення адміністративного позову, з наступних підстав. 
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що затримання відповідача з метою його подальшого видворення є надмірною мірою, може суттєво порушити права малолітньої дитини та навряд чи прискорить саму процедуру видворення, ризик ухилення від видворення суд вважав мінімальним.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, перевірки доказів, у зв`язку з чим допустив невірне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.315 КАС України, рішення суду скасовує та приймає по справі нову постанову про задоволення адміністративного позову, виходячи з наступних підстав.
Так, апеляційним судом встановлено, підтверджено матеріалами справи та не спростовано сторонами, що 9.10.2020р. працівниками УБЗПТЛ ГУ НП України в Одеській області було виявлено за адресою: АДРЕСА_1 , та запрошено до Малиновського РВ у м.Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Перевіркою іноземця було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні - а саме проживає на території України без документів на право проживання.
Також було встановлено, що відповідач прибув до України у 2017р., з метою проживання на території України. На даний час відповідач на території України перебуває незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.
Так, за порушення вимог ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, стосовно відповідача 9.10.2020р. складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №003846 та постанову про накладення адміністративного стягнення ПН МОД №003886, якою відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у розмірі 1 700грн..
9.10.2020р. Малиновським РВ у м.Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення за №64 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 7.11.2020р..
У визначений термін відповідач так і не виїхав за межі території України.
30.03.2021р. співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було повторно виявлено громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 . 
За порушення вимог ч.1 ст.203 КУпАП, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування стосовно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 30.03.2021р. складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №000068 та постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД №004655 було притягнуто останнього до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700грн..
На підставі вказаного, міграційною службою було подано даний адміністративний позов.
Перевіряючи обґрунтованість звернення міграційної служби в суд, судова колегія виходить з наступного.
Положення ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлюють правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України
Приписами п.14 ч.1  ст.1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   визначено, що нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
За правилами ч.3  ст.3 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
У відповідності до ч.1  ст.9 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Згідно ч.1  ст.21 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», перебування на території України та транзитний проїзд через територію України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за наявності достатнього фінансового забезпечення або наявності можливості отримати таке забезпечення законним способом на території України.
Відповідно до ч.1  ст.26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Приписами ч.1 ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
За правилами ч.1  ст.288 КАС України, позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Як встановлено під час апеляційного розгляду та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Азербайджану, він не має жодних документів, які б засвідчували про законність його перебування на території України. Окрім того, ОСОБА_2 вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, із заявами про визнання його біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту не звертався та не отримував вказаного статусу, не має чинного дозволу на імміграцію у відповідності до ЗУ «Про імміграцію».
На підставі вказаного, міграційною службою прийнято рішення про його примусове повернення в країну походження.
Окрім того, як вбачається із матеріалів справи, що ОСОБА_2 раніше ухилявся від проведення процедури його повернення в країну походження та видворення за межі території України, а тому судова колегія вважає, що є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.
При цьому, судова колегія зазначає, що у ОСОБА_1 не існує та матеріали справи не місять жодного підтверджуючого документу, який би підтверджував факт шлюбних відносин між ним та громадянкою України.
Також, судова колегія звертає увагу на те, що судом першої інстанції встановлено факт незаконного працевлаштування відповідача на території України.
Окрім того, судова колегія зазначає, що у відповідності до правової позиції викладеної у постанові Верховного суду від 10.10.2019р. по справі за №2340/2940/18, яка в силу ч.5 ст.242 КАС України підлягає врахуванню при виборі й застосуванні норм права до спірних правовідносин, що факт батьківства відповідача не спростовує встановлені позивачем порушень в його діях. Факт укладення шлюбу або/та народження дитини на території України не є тотожнім легалізації іноземця чи особи без громадянства на території України.
При цьому, апеляційний суд вважає, що матеріалами справи не підтверджено факту батьківства відповідача.
Водночас, у відповідності до ч.4  ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Приписами ч.1 ст.289 КАС України чітко визначено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або)забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Положеннями ч.11ст.289 КАС України встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.
Аналізуючи вищевказані норми законодавства та беручи до уваги те, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, незаконно перебуваючи на території України, та враховуючи, що останній раніше ухилявся від процедури повернення в країну походження, то апеляційний суд вважає, що існує ризик його ухилення від виконання рішення про примусове видворення та створення перешкод проведенню відповідної процедури, а також ризик його втечі, а тому наявні усі підстави для затримання вказаного громадянина та видворення його за межі території України.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції уваги на вказані обставини не звернув, належної оцінки не дав та дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову ГУ ДМС України в Одеській області.
Виходячи з наведеного, судова колегія вважає за необхідним рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нову постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 322 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – задовольнити. 
Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 1 квітня 2021р. - скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Азербайджану ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - задовольнити.
Затримати громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців з моменту затримання, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, остаточна та оскарженню не підлягає.

                              
Головуючий:                                                                                           Ю.М. Градовський

Судді:                                                                                                        А.В. Крусян

                                                                                                О.В. Яковлєв