Постанова                                                   
іменем України
08 червня 2021року
м. Київ
справа № 754/6156/19
провадження № 51-6302км20
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
засудженого                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
прокурора                                       ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019100030002235 від 28 березня 2019 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Києва, громадянина України, такого, що судимості не мав,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 лютого 2020 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі статті 75 КК   ОСОБА_5   звільнено  від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та на нього покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 3 статті 76 КК.
Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. 
28 березня 2019 року о 13:58 ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні магазину «Ашан» на вул. Гната Хоткевича, 1-Б у м. Києві, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю уваги з боку працівників магазину та тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиць із товаром, з яких взяв чуже майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме іграшку дитячу «Трансформери 6» в пластмасовій коробці, вартістю 440,83 грн, після чого заховав її під куртку, в яку був одягнений, і тримаючи товар при собі, пройшов через сигнальні турнікети в зоні входу до магазину, не маючи наміру розраховуватись за вказаний товар. Таким чином, ОСОБА_5 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони магазину за межами розрахункових кас.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року вказаний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що під час судового провадження були беззаперечно встановлені обставини достатні для ухвалення виправдувального вироку на підставах, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК); судовий розгляд відбувся без участі належного процесуального прокурора, повноваження якого мали б бути оформлені відповідно до вимог статті 37 КПК; судове провадження здійснено за відсутності належного представника потерпілої особи; неналежно розглянуто клопотання захисника від 22 жовтня та 18 грудня 2019 року та не враховано викладених у них фактів і використано додаткові докази; на порушення вимог статті 290 КПК орган досудового розслідування не надав захиснику для ознайомлення та візуального сприйняття речовий доказ у виді коробки з прозорою пластмасою з дитячою іграшкою «Трансформери 6»; речовий доказ у виді DVD-диску із записом відеоспостереження магазину ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» визнано доказом, отриманим без дотримання процесуального закону.
Захисник також вказує на недопустимість доказів: показань представника потерпілої особи, показань свідка, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколу огляду та фототаблиці до нього, довідки товариства про вартість іграшки, протоколу про здійснення перегляду відеозапису.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник обґрунтовує тим, що судами надано неправильну правову оцінку щодо відсутності в діях засудженого замаху та не зроблено відповідного аналізу поняттю «замах», не встановлено причинного зв`язку між фактичними діями засудженого та змістом поняття «замах», а також наявності прямого умислу та корисливих мотивів на вчинення злочину.
Крім того, захисник вказує на порушення судом першої інстанції вимог статей 84, 95 КПК, оскільки цей суд послався на докази, які не передбачені процесуальним законом, а саме отримання та використання такого доказу, як покази, а апеляційний суд в ухвалі зазначив про повноваження касаційного суду.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника, але просила судові рішення на підставі статті 433 КПК змінити шляхом призначення засудженому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік зі звільнення від його відбування з випробуванням, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, але судові рішення підлягають зміні на підставі статті 433 КПК на наступних підставах. 
Мотиви Суду
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Доводи захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає неспроможними.
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, поклав в основу своїх висновків докази, які підтверджують вчинення засудженим суспільно небезпечного діяння:
-         показання ОСОБА_5 , який посилався на те, що забув оплатити товар, одночасно підтверджуючи обставини інкримінованої йому події; 
-         показання представника потерпілого ОСОБА_8 , який показав, що коли він був на службі в магазині «Ашан», йому зателефонували і повідомили, що чоловік вчинив крадіжку іграшки. Матеріальних збитків не завдано, оскільки іграшка була повернута;
-         показання свідка ОСОБА_9 , який показав, що він працював охоронцем у магазині «Ашан», де під час чергування 28 березня 2019 року йому передали по рації, що чоловік заховав іграшку і намагався вийти повз каси. Він зупинив ОСОБА_10 і запитав, що він взяв. Потім до них підійшли інші охоронці, забрали ОСОБА_5 і повели його в кімнату;
-         даниі протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28 березня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_8 повідомив про те, що вказаного дня в гіпермаркеті «Ашан-Чернігівська» невстановлена особа таємно викрала товар на суму 440,83 грн без ПДВ;
-         протокол огляду від 28 березня 2019 року з фототаблицею до нього, відповідно до даних якого було оглянуто службове приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де знаходився ОСОБА_5 . Поруч з ним на поверхні стола знаходилася коробка з прозорої пластмаси з дитячою іграшкою «Трансформери». Як пояснив ОСОБА_5 , дану іграшку він намагався викрасти, але був зупинений охороною магазину;
-         речові докази, якими постановами слідчого від 28 березня 2019 року визнано коробку з прозорої пластмаси з дитячою іграшкою «Трансформери 6», DVD-диск із записом відеоспостереження магазину ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет»;
-         довідка ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» від 28 березня 2019 року про вартість дитячої іграшки «Трансформери 6»;
-         дані протоколу про здійснення перегляду відеозапису від 09 квітня 2019 року, відповідно до якого було оглянуто диск DVD-R із записом відеоспостереження магазину ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет». Після огляду відеозапису ОСОБА_5 пояснив, що на фотознімках та відеозаписі зображений він в той момент, коли 28 березня 2019 року знаходився в торговельному приміщенні магазину «Ашан», де хотів вибрати іграшку для одного зі своїх дітей. Одну коробку з іграшкою «Трансформер» він поклав під ліву руку з метою уточнити на касі її вартість і вирішити питання щодо її придбанням. Знаходячись у торговому залі, він забув про коробку і разом з нею вийшов із залу;
-         проглянутий у судовому засіданні відеозапис з камер відеоспостереження;
-         протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 квітня 2019 року, згідно з даними якого свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_5 як особу, яка 28 березня 2019 року намагалася таємно викрасти товар у приміщенні магазину «Ашан».
З огляду на вказані обставини в суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, були об`єктивні та достатні підстави вважати доведеним скоєння ОСОБА_5 закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та для кваліфікації його дій за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК. 
У силу статті 84 КПК показання обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, речові докази та документи є процесуальними джерелами доказів.
З огляду на зміст показань засудженого, свідка, представника потерпілого, а також зазначених вище письмових доказів суд упродовж змагальної процедури з`ясував спрямованість умислу ОСОБА_5 і, зіставивши всі отримані фактичні дані, встановив, що той діяв із прямим умислом на крадіжку, але не довів його до кінця з причин затримання охоронцем, у зв`язку із чим дії ОСОБА_5 кваліфіковані як закінчений замах на крадіжку.
Наведена позиція суду є обґрунтованою, оскільки підтверджується характером дій ОСОБА_5 , який свідомо взяв з полиці одну іграшку, а потім іншу, під час переходу з одного торговельного ряду в інший поклав одну з двох іграшок на стелаж та пішов у бік стелажів із квітами, біля яких були сигнальні турнікети в зоні входу та стояв охоронець, і став чекати на зручний момент для виходу. 
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна), відповідальність за яку передбачена статтею 185 КК, вважається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і отримала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Згідно із частиною 2 статті 15 КК замах на вчинення кримінальногоправопорушення є закінченим, якщоособа виконала всідії, які вважала необхідними длядоведення кримінальногоправопорушення до кінця, але кримінальне правопорушенняне було закінчено зпричин, які не залежали відїї волі.
Зі змісту правової норми статті 15 КК вбачається, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.
Із фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю уваги з боку працівників магазину ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до полиць з товаром, з яких взяв чуже майно, що належить товариству, після чого заховав під куртку і, тримаючи товар при собі, пройшов через сигнальні турнікети в зоні входу до магазину, не маючи наміру розраховуватись за вказаний товар. Був зупинений працівниками служби охорони магазину за межами розрахункових кас.
Нормативне визначення закінченого і незакінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами кримінального провадження дає підстави дійти висновку, що дії особи, яка перебувала в торговому залі і заволоділа товаром, доступ до якого був вільний, подолала з ним касову зону, умисно не оплатила вартість товару і відразу після цього була затримана працівниками охорони торгового закладу, не утворюють закінченої крадіжки чужого майна, а мають розцінюватися як замах на крадіжку і кваліфікуватися за частиною 2 статті 15 та відповідною частиною статті 185 КК, оскільки така особа не мала реальної можливості розпорядитися товаром на свій розсуд.
Отже, характер, послідовність дій та його поведінка до, під час і після вчинення кримінального правопорушення збігаються з ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК, і свідчать про те, що він діяв з прямим умислом на вчинення крадіжки та вчинив для цього всі необхідні дії, але кримінальне правопорушення не було закінчене з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками служби охорони магазину за межами розрахункових кас. Такі висновки ґрунтуються на допустимих доказах, отриманих у передбачений процесуальним законом спосіб. 
Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, апеляційний суд визнав необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника. 
З такими висновками також погоджується і колегія суддів.
Відповідно до статті 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. 2. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, DVD-диск з камер відеоспостережень та коробку з іграшкою було долучено до провадження на підставі постанови слідчого про визнання речових доказів та визначення їх зберігання.
Як правильно зазначив апеляційний суд, іграшка була оглянута та вилучена в ході огляду місця події, засудженим не заперечувалась та обставина, що саме ця іграшка ним була винесена із торгового залу поза зоною кас без її оплати. Посилання захисника на необхідність розпакування цієї іграшки та перевірки її стану визнано надуманими, посилання на відповідну норму КПК, яка би передбачала необхідність вчинення цієї дії, захисником не наведено. 
Натомість зверталася увага на наявність у провадженні необхідних процесуальних документів, які вказують на проведення огляду цієї іграшки та приєднання її до матеріалів кримінального провадження. Посилання захисника на невстановлення моделі іграшки, наявність на ній дефектів, що призвели до втрати нею товарної вартості, правомірно визнано таким, що не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
На противагу доводам сторони захисту апеляційним судом констатовано, що на підставах, передбачених законом, до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ був приєднаний також диск із відеозаписом, зробленим за допомогою камери спостереження. Такий доказ долучено на підставі заяви представника юридичної особи як потерпілого відповідно до постанови про долучення відеозапису як речового доказу після протокольного оформлення його огляду.
Таким чином, твердження захисника про долучення речових доказів не у процесуальний спосіб є голослівними.
Не заслуговують на увагу і посилання сторони захисту на недотримання вимог статті 290 КПК, оскільки сам захисник на підтвердження своїх доводів у провадженні долучав процесуальні документи з нього, а також повідомлення про завершення досудового розслідування у вказаному порядку, де про порушення під час відкриття матеріалів він не зазначав, а лише вказував на необхідність закриття кримінального провадження щодо його підзахисного. Крім того, саме в передбаченому процесуальним законом порядку захисник надсилав прокурору та представнику потерпілого документи для здійснення їх відкриття.
Що стосується тверджень захисника про неналежний розгляд його клопотань, то вони не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Клопотання від 18 грудня 2019 року наявне в матеріалах провадження разом з копіями додатків до нього, а наведені обставини у клопотанні від 22 жовтня 2019 року дублюються в письмових судових дебатах захисника, що враховуються суддею в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку, оскільки розцінються як обстоювання стороною захисту своєї правової позиції. Процесуальним законом забороняється наперед встановлювати допустимість чи недопустимість доказів у кримінальному провадженні. Натомість у вироку наведено мотиви з приводу доводів сторони захисту.  
Повноваження прокурора та представника потерпілого підтверджені ними на підставі постанови та довіреності. Сумнівів у належності осіб, які представляли сторону обвинувачення та юридичну особу як потерпілу особу, є надуманими.
Посилання захисника на технічні помилки у змісті судових рішень, а саме у словах, не можуть спростувати доказову значимість доказів у кримінальному провадженні. 
У зв`язку із цим касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає. 
Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення на підставі частини 2 статті 433 КПК.
Відповідно до частини 2 статті 433 КПК,  що суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру. 
Колегія суддів встановила, що до Кримінального кодексу України внесено зміни на підставі Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі - Закону №2617-VIII), який набрав законної сили 01 липня 2020 року, внесено зміни до частини 1 статті 185 КК.
Відповідно до Закону №2617-VIII, в абзаці другому частини першої статті 185 КК слова "від п`ятдесяти до ста" замінено словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "або позбавленням волі на строк до трьох років" - словами "або обмеженням волі на строк до п`яти років".
У попередній редакції частини 1 статті 185 КК передбачений вид покарання, як позбавлення волі. Разом з цим, Законом №2617-VIII такий вид покарання замінено на обмеження волі.
Апеляційний суд, переглядаючи 17 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції, не звернув уваги на внесені до статті 185 КК зміни на підставі Закону №2617-VIII.
На підставі викладено, колегія суддів вважає за необхідне в порядку статті 433 КПК змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду в частині призначеного засудженому покарання, привівши покарання у відповідність до внесених змін до статті 185 КК на підставі Закону №2617-VIII. 
Керуючись статтями  433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,Суд
ухвалив:
касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 лютого 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити в порядку частини 2 статті 433 КПК.
Призначити ОСОБА_5 за частиною 1 статті 185 КК покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі статті 75 КК    ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з встановленням йому іспитового строку тривалістю 1 рік та на нього покласти обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 3 статті 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вважати  ОСОБА_5 таким, що відбув покарання.
У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3