ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 
25 травня 2021 року                                                                                                       
м. Київ
справа № 398/1658/15-к
провадження № 51-658 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого судді                               ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря 
судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                              ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                           ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 та засудженого на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 08 грудня 2020року стосовно
                                               ОСОБА_7 ,
                                               ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Микільське Світловодського району 
Кіровоградської області, який проживає: 

АДРЕСА_1 ,
 
за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини 
Вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 08 грудня 2020 року, засуджено ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому що він 27 лютого 2015 року приблизно о 13 год 25 хв, будучи особою, яка раніше вчинила розбійний напад, знаходячись між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження стосовно якої закрито у зв`язку зі смертю останньої, з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , застосовуючи наявний у нього ніж, вчинив на останньою розбійний напад та заволодів майном потерпілої на загальну суму 1 407 грн.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що: 
- в матеріалах кримінального провадження недостатньо доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України; 
- суд не взяв до уваги показання ОСОБА_9 , які вона давала в судовому засіданні при попередньому складі суду; 
- протоколи огляду автомобіля та квартири визнані недопустимими доказами, а тому похідні від них докази також мають бути визнані недопустимими;
- суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.
Засуджений ОСОБА_7 у касаційній скарзі, не погоджуючись із судовими рішеннями через неповноту досудового та судового слідства, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги засуджений мотивує тим, що суд безпідставно визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки даного злочину він не вчиняв, а потерпіла та свідок ОСОБА_10 його обмовили.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Прокурор заперечив проти касаційних скарг, просив їх залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без зміни.
Мотиви Суду
Положенням ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили. 
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
За змістом касаційних скарг захисник та засуджений порушують питання про безпідставне засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України.
Проте зазначені твердження сторони захисту та засудженого Суд уважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, вимогах кримінального та кримінального процесуального законів.
Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Той факт, що засуджений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, вчинив за попередньою змовою групою осіб напад на ОСОБА_8 та заволодів її майном, підтверджується, зокрема, показаннями: 
- потерпілої ОСОБА_8 про те, що 27 лютого 2015 року до неї на роботу прийшла її знайома ОСОБА_10 зі своєю дитиною позичити гроші. Близько 13 год вона закінчила свій робочий день, разом із ОСОБА_10 та її дитиною, що була у візочку, пішла до автобусної зупинки. Коли вони йшли по пров. Комсомольському, то на неї напали, приставили до горла металевий предмет, схожий на ніж, та забрали її речі. Вона впізнала у нападниках ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , повідомила про це працівників поліції, проте ОСОБА_10 спочатку переконала її, що це не вони, тому ОСОБА_7 , якого відразу затримали, згодом відпустили;
- свідка ОСОБА_10 про те, що весною 2015 року вона приходила разом зі своєю дитиною на роботу до ОСОБА_8 позичити гроші. Коли ОСОБА_8 закінчила роботу, вона з дитиною проводила останню до автобусної зупинки. По дорозі до зупинки на ОСОБА_8 напали та забрали її речі. Вона впізнала нападників, то були ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Оскільки ОСОБА_7 на той час був її співмешканцем, то вона не хотіла його виказувати та повідомила про те, що нападниками були інші особи. Коли ОСОБА_7 забрали до відділка поліції, вона також не повідомила поліцію про вчинення нападу на ОСОБА_8 саме ОСОБА_7 , оскільки на той час проживала у матері останнього та боялась залишитись з дитиною без житла;
- свідка ОСОБА_11 про те, що він бачив, як до двох жінок, які йшли з дитиною у візочку, підбігли чоловік та жінка, забрали у однієї з жінок сумку та втекли;
- свідка ОСОБА_12 , який на той час працював інспектором патрульної служби, про те, що 27 лютого 2015 року він разом із ОСОБА_13 перебували на чергуванні та отримали повідомлення про пограбування. По прибуттю на місце події вони оглянули територію, побачивши двох осіб, пояснили їм, що вони підпадають під орієнтир та необхідно перевірити їхні дані. Потерпіла вказувала, що дані особи схожі на осіб, які її пограбували, проте її знайома ОСОБА_10 стверджувала протилежне. На час встановлення особи, ОСОБА_7 присів на заднє сидіння службового автомобіля. У зв`язку з тим, що потерпіла вагалась щодо вчинення нападу даними особами, їх відпустили. Також вказав, що в салоні автомобіля, де сидів ОСОБА_7 , ним були знайдені ніж та ключі, про що було повідомлено слідчо-оперативну групу;
- даними, що містяться в протоколах та відеозаписах слідчих експериментів:
- за участю ОСОБА_14 – про те, що 27 лютого 2015 року на АДРЕСА_3 на неї було вчинено напад двома особами. Особа чоловічої статті приставила до її щоки ніж, після чого останній та інша особа жіночої статті забрали її речі;
- за участю ОСОБА_9 – те, що в кінці лютого 2015 року вона разом із ОСОБА_7 вчинила пограбування ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_9 вказала на те, що ОСОБА_7 приставив до щоки потерпілої ніж, після чого вони забрали її сумку та барсетку;
- огляду місця події від 27 лютого 2015 року з фототаблицею та схемою, згідно з яким у сміттєвому баку по АДРЕСА_4 було виявлено жіночу сумку;
- огляду місця події від 05 березня 2015 року з фототаблицею, згідно з яким у службовому кабінеті Олександрійського МВ було оглянуто виданий потерпілою мобільний телефон «Нокія 300»;
- огляду предметів від 28 лютого 2015 року та 05 березня 2015 року, в ході яких було оглянуто сумку для носіння на плечі темно-синього кольору та мобільний телефон «Нокія 300»;
- пред`явлення речей для впізнання, згідно з яким ОСОБА_14 впізнала серед інших телефонів мобільний телефон, який в неї відкрито викрали 27 лютого 2015 року.
Підстав уважати, що потерпіла та свідок ОСОБА_10 обмовили засудженого у вчиненні інкримінованого злочину, як про це зазначено в його касаційній скарзі, на думку Суду, немає, оскільки їхні показання узгоджуються між собою та з іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Частиною 1 ст. 23 КПК України визначено, що суд досліджує докази безпосередньо. 
Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідків та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду суд першої інстанції у зв`язку зі смертю обвинуваченої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 оголосив їхні показання, надані ними у судовому засіданні при попередньому складі суду.
Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.
Така позиція суду узгоджується з висновком Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 19 листопада 2019 року (справа 750/5745/15-к), про те, що, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.
За результатами касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження Судом встановлено, що під час минулого судового розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати обвинувачену ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 перехресному допиту, вони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання, а тому сама їхня наявність свідчить про те, що сторони ефективно і результативно використали своє право на перехресний допит.
Колегія суддів касаційної інстанції вважає, що, враховуючи обставини кримінального провадження, дослідження показань обвинуваченої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 , які вони давали під час минулого судового розгляду, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість їхнього допиту під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушувало права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що докази, які є похідними від протоколів огляду автомобіля та квартири, що були визнані судом недопустимими, є також недопустимими, Суд уважає безпідставними.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, оголосивши в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_15 , надані ним у судовому засіданні при попередньому складі суду, про те, що у протоколах огляду автомобіля та квартири міститься не його підпис, визнав недопустимими протокол огляду автомобіля від 27 лютого 2015 року та протокол огляду квартири АДРЕСА_5 від 28 лютого 2015 року та, врахувавши доктрину «плодів отруйного дерева», сформульовану, зокрема, в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», також визнав недопустимими похідні докази, а саме: протокол огляду предметів від 28 лютого 2015 року – зв`язки металевих ключів, протокол огляду предметів від 28 лютого 2015 року - мобільного телефону марки «Samsung GT-E1150і», висновок експерта № 30 від 30 березня 2015 року щодо дослідження ножа, вилученого 27 лютого 2015 року з салону автомобіля групи швидкого реагування в ході огляду місця події за адресою: м. Олександрія, вул. 6-го Грудня, 49, протокол огляду предмету - складеного ножа від 30 березня 2015 року.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що вина ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч. 2 ст. 187 КК України доведена поза розумним сумнівом. 
Судовий розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 337 КПК України, в межах пред`явленого обвинувачення, та діям  ОСОБА_7 дано правильну юридичну оцінку.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк з конфіскацією майна, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу винуватого, зокрема те, що він раніше неодноразово судимий, останній раз - за вчинення розбійного нападу, не працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, знаходиться на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 59, 65-67 КК України.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, зокрема, за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , доводи яких аналогічні доводам їхніх касаційних скарг, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України перевірив зазначені в них доводи, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які залишив їхні скарги без задоволення, при цьому належним чином умотивував своє рішення. 
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Що ж стосується доводів касаційної скарги захисника про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, то вони також є безпідставними.
Частиною ч. 3 ст. 404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.
Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.
Водночас, під час апеляційного розгляду за скаргами сторін обвинувачення та захисту суд апеляційної інстанції розглянув клопотання захисника про повторний допит свідка ОСОБА_16 та дослідження аудіозапису показань ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 й відмовив у його задоволенні через відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, навівши відповідне обґрунтування.
До того ж, суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою досліджених у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції доказів та не надавав їм іншої оцінки.
Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, зокрема, в постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43 кс 19), під час апеляційного провадження повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. 
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не порушив вимог щодо безпосередності дослідження доказів.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд 
постановив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого залишити без задоволення, а вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 квітня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 08 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 – без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                             ОСОБА_3