Справа № 991/1551/19
Провадження № 11-кп/991/40/21
Головуючий у суді 1 інстанції:  ОСОБА_1 
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого – судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого  ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_8  на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 01 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №42018000000002019 від 17 серпня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Олександрія Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 01.04.2021 частково задоволено клопотання прокурора про закриття кримінального провадження, та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження №42018000000002019 від 17.08.2018 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України. Також судом відмовлено у задоволенні клопотань обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про повернення прокурору обвинувального акту, і вирішено питання щодо речових доказів.
Не погоджуючись із указаним рішенням, захисником обвинуваченого ОСОБА_6 – адвокатом ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, у якій він просить ухвалу Вищого антикорупційного суду від 01.04.2021 скасувати, ухвалити у кримінальному провадженні №42018000000002019 щодо ОСОБА_6 виправдувальний вирок у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення або призначити новий розгляд у суді першої інстанції для винесення Вищим антикорупційним судом виправдувального вироку у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення. 
Посилається на такі обставини.
Ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки необґрунтована та незаконна, постановлена з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у її тексті, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. 
Кримінальне провадження мало завершитися ухваленням виправдувального вироку на підставі встановлення під час судового розгляду відсутності події кримінального правопорушення згідно з п. 1 ч. 1, ч. 7 ст. 284 КПК України. Правовим наслідком визнання ст. 366-1 КК України неконституційною є втрата чинності цієї норми та підтвердження помилковості кваліфікації законодавцем таких дій як злочину, починаючи з моменту її включення до КК України. Як наслідок, неможливо притягнути до кримінальної відповідальності особу за діяння, які мають ознаки складу кримінального правопорушення за цією статтею, із огляду на відсутність самої події кримінального правопорушення. У силу принципу зворотної сили закону, передбаченого ст. 58 Конституції України та ч. 1 ст. 5 КК України, притягнення до кримінальної відповідальності виключається за весь період чинності ст. 366-1 КК України. Дії за вказаною статтею не можуть становити собою подію кримінального правопорушення, оскільки не відповідають такій обов`язковій ознаці кримінального правопорушення як суспільна небезпека. Кримінальне процесуальне законодавство не передбачає такої підстави для закриття кримінального провадження як прийняття Конституційним Судом України (далі – КСУ) рішення про визнання неконституційною статті КК України. Однак, п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено закриття кримінального провадження у зв`язку з встановленням відсутності події кримінального правопорушення. Згідно з ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо відсутність події кримінального правопорушення встановлено під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок. Отже, визнання ст. 366-1 КК України неконституційною має правовим наслідком ухвалення судом виправдувального вироку.
Набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність, свідчить про втрату суспільної небезпеки певним діянням, що було кримінально-караним, на певному етапі державного та суспільного розвитку. Натомість визнання статті КК України неконституційною КСУ свідчить про помилкову криміналізацію законодавцем діяння з моменту запровадження такої статті і незаконність кримінального переслідування особи в період її дії. Недотримання законодавцем критеріїв криміналізації за ст. 366-1 КК України призвело до того, що злочином було визнано діяння, яке не є кримінальним правопорушенням. Відповідно було порушено права фізичних осіб, які зазнали кримінального переслідування за вказаною статтею. Отже, визнання статті КК України неконституційною за своєю правовою природою відрізняється від декриміналізації діяння та свідчить, що злочином було визнано діяння, якому первинно не притаманні достатні для криміналізації ознаки.
КПК України передбачає закриття кримінального провадження слідчим і прокурором на підставі набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність, виключно у кримінальних провадженнях, у яких відсутні обвинувачені. При цьому КПК України не надає права суду на етапі судового розгляду закривати кримінальні провадження на цій підставі. Законодавець передбачає завершення кримінального провадження щодо фізичної особи на етапі судового розгляду виключно шляхом ухвалення вироку (виправдувального або обвинувального) чи закриття кримінального провадження, яке допускається винятково за наявності вичерпного переліку підстав, до якого не входить набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння. Отже, законом не передбачено права суду закрити кримінальне провадження на зазначеній підставі під час судового розгляду.
Суд першої інстанції закрив кримінальне провадження, застосувавши аналогію закону, що призвело до наслідків, які не відповідають інтересам ОСОБА_6 . Обвинувачений неодноразово категорично заперечував щодо закриття кримінального провадження за нереабілітуючою підставою, яка фактично констатує факт вчинення ним відповідного діяння, закріплює обвинувальний ухил, призводить до викривленого розуміння суспільством причин припинення кримінального провадження та висловлення суспільного осуду за вчинення діяння, що не було предметом судового розгляду і факт скоєння якого не було доведено стороною обвинувачення. Отже, фактично порушується засада презумпції невинуватості. Також закриття кримінального провадження з нереабілітуючої підстави позбавляє обвинуваченого процесуальних засобів для відновлення своїх прав, порушених незаконним переслідуванням. Натомість виправдувальний вирок чітко та однозначно закріплює невинуватість особи, поновлює репутаційні втрати, заподіяні кримінальним переслідуванням. 
Оскаржуваним рішенням фактично позбавлено ОСОБА_6 права довести свою невинуватість. Кримінальне провадження завершилося на стадії дослідження доказів сторони обвинувачення, які сторона захисту не мала можливості спростувати. Також обвинувачений не зміг допитувати свідків обвинувачення, надавати докази на спростування висунутого обвинувачення, ставити запитання іншим учасникам судового процесу тощо. Суд першої інстанції у свою чергу не надавав оцінки обґрунтованості висунутого обвинувачення. Вказане свідчить про порушення прав обвинуваченого, зокрема передбачених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція).
На цей час відсутній спеціальний закон, який би встановлював порядок відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок актів і дій, які визнані неконституційними. Отже, у разі закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України обвинувачений буде позбавлений права вимагати відшкодування завданої йому матеріальної та моральної шкоди, що грубо порушує ст. 13 Конвенції.
ОСОБА_6 не укладавав Договір позики від 10.07.2014 та не отримував позику від ОСОБА_10 у розмірі 1 249 287 доларів США. ОСОБА_10 використав довірливі відносини із ОСОБА_6 , зокрема інформацію про його майновий стан. У кінці липня 2017 року ОСОБА_6 дізнався про Договір позики від 10.07.2014, коли ОСОБА_10 звернувся до Печерського районного суду м. Києва із позовними заявами про стягнення з нього заборгованості за Договором позики від 15.02.2014 на суму 1 888 706 доларів США та Договором позики від 10.07.2014 на суму 1 249 287 доларів США, нібито укладеними між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_10 разом із своїм фінансистом ОСОБА_11 (заявником у кримінальному провадженні) шляхом шахрайської схеми намагаються заволодіти коштами ОСОБА_6 на підставі підроблених договорів. Проте, ці обставини не були узяті до уваги судом першої інстанції.
ОСОБА_6 не приховував договори позики. Навпаки, задовго до початку кримінального провадження №42018000000002019, тобто до 24.09.2018, дізнавшись про їхнє існування, публічно не визнав ці договори та оскаржив їх у встановленому законом порядку. 24.10.2017 до Печерського УП ГУ НП у м. Києві подано заяву про вчинення злочину за фактом підробки договорів позики (кримінальне провадження №12017100060005342 від 24.10.2017). Згодом, дії було додатково кваліфіковано за ст. 190 КК України (кримінальне провадження №12019000000001162 від 27.12.2019). 26.02.2018 до Печерського районного суду м. Києва (справа №757/38773/17-ц) подано зустрічну позовну заяву про визнання Договору позики від 10.07.2014 недійсними. 26.02.2018 до Печерського районного суду м. Києва (справа №757/38771/17-ц) подано відзив на позовну заяву ОСОБА_10 про стягнення заборгованості за Договором позики від 15.02.2014. 23.06.2018 до Печерського районного суду м. Києва (справа №757/38771/17-ц) подано зустрічну позовну заяву про визнання Договору позики від 15.02.2014 недійсними. На цей час у вказаних кримінальних провадженнях триває досудове розслідування. Таким чином, фінансові зобов`язання перед ОСОБА_10 не визнаються ОСОБА_6 , а правочини, на підставі яких вони начебто виникли, оспорювались, що свідчить про відсутність у діях ОСОБА_6 умислу на декларування недостовірної інформації за договорами позики.
Зазначені цивільні справи розглянуті. Судовими рішеннями, які набрали законної сили, встановлено наступні обставини: (1) Договори позики від 15.02.2014 та 10.07.2014 ОСОБА_6 не підписував, грошові кошти по даним договорам від ОСОБА_10 не отримував; (2) Договори позики від 15.02.2014 та 10.07.2014 є неукладеними, оскільки не підписувались ОСОБА_6 ; (3) Суд визнав відсутність у нього фінансових зобов`язань перед ОСОБА_10 . Це свідчить про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, зокрема об`єктивної сторони.
У зв`язку із невизнанням та оспорюванням правочинів, на підставі яких начебто виникли фінансові зобов`язання перед ОСОБА_10 , ОСОБА_6 неодноразово звертався до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі – НАЗК) за роз`ясненням щодо необхідності декларування вищевказаного оспорюваного фінансового зобов`язання за 2015-2019 роки. Із листів НАЗК вбачається, що зобов`язання перед ОСОБА_10 , яке не визнається та оспорюється ОСОБА_6 , не підлягає декларуванню до прийняття рішення по цивільній справі та набрання ним законної сили.
03.09.2019 ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва у цьому кримінальному провадженні було призначено комплексну почеркознавчу та технічну експертизу, яка внаслідок протиправних дій прокурорів і детективів не була проведена, оскільки експертам не надали необхідні для дослідження документи. 20.01.2020 слідчими Державного бюро розслідувань розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №62020100000000149 за фактом умисного невиконання прокурорами вказаного судового рішення, яке досі триває. Експертиза не була проведена і під час судового розгляду. Саме сторона захисту наполягала на її проведенні для підтвердження підробки підпису ОСОБА_6 у Договорі позики від 10.07.2014. Проте, неодноразові клопотання про забезпечення виконання ухвали слідчого судді судом першої інстанції були безпідставно відхилені.
Прокурор для підтвердження можливості ОСОБА_10 надати ОСОБА_6 позику у розмірі 1,2 млн доларів США долучив у суді доказ – Додаткову угоду від 15.12.2014 до Договору позики від 02.01.2009 №02/01-09, яку сторона обвинувачення отримала від фінансиста ОСОБА_10 – ОСОБА_12 . Однак, Додаткова угода від 15.12.2014 є підробленою, оскільки вона відсутня в AT «Банк інвестицій та заощаджень. 05.08.2020 за фактом підробки цього документа було розпочато кримінальне провадження №12020105090000464 за ч. 4 ст. 358 КК України, досудове розслідування у якому триває. 08.12.2017 НАЗК за результатами здійснення повної перевірки декларації ОСОБА_6 склало висновок щодо корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, який і став підставою для початку кримінального провадження №42018000000002019 щодо нього. Проте, відповідні висновки та рішення НАЗК були скасовані Верховним Судом постановою від 10.04.2019 (справа №826/16495/17).
У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Вищого антикорупційного суду від 01.04.2021 та направити справу на новий розгляд до Вищого антикорупційного суду для подальшого розгляду.
Посилається на такі обставини.
Оскаржуване рішення є необґрунтованим та незаконним, постановленим із істотним порушенням норм процесуального та матеріального права, застосуванням правових висновків Верховного Суду, які не стосуються фактичних обставин справи.
Так, ухвалою Вищого антикорупційного суду від 24.11.2020 всупереч незгоді ОСОБА_6 було закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження №42018000000002019 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, оскільки 27.10.2020 КСУ прийняв рішення №13- р/2020, яким зокрема визнав неконституційною і такою, що втрачає чинність із дня ухвалення цього рішення ст. 366-1 КК України. Захисники обвинуваченого оскаржили вказане рішення до суду апеляційної інстанції. Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 02.03.2021 скасовано ухвалу суду першої інстанції та призначено новий розгляд кримінального провадження, під час якого Вищому антикорупційному суду необхідно було усунути встановлені апеляційним судом недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи сторони захисту, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Тобто, суд першої інстанції мав розглянути кримінальне провадження по суті, дослідити всі докази та ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Ухвала апеляційного суду набрала законної сили, у касаційному порядку прокурором не оскаржувалася, що свідчить про згоду останнього з нею. Проте, суд першої інстанції не виконав ухвалу від 02.03.2021, і, перебравши на себе повноваження Верховного Суду, здійснив перевірку її законності та обґрунтованості в позапроцесуальний спосіб, всупереч презумпції законної сили нескасованого рішення неправомірно втрутився у незалежність судової влади, тобто у діяльність Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду. За результатами вказаних позапроцесуальних дій ухвалою від 01.04.2021 суд першої інстанції повторно закрив кримінальне провадження. 
Дослідивши зміст правових позицій Верховного Суду, покладених у основу ухвали від 01.04.2021, захисник вважає, що вони є нерелевантними щодо фактичних обставин цього кримінального провадження, а тому не підлягають застосуванню. Зокрема, у рішеннях Верховного Суду від 01.03.2021 у справі №266/3090/18, від 13.01.2021 у справі №0306/7567/12, від 01.03.2021 у справі №703/2432/17 фактичні обставини стосувалися випадку, коли особу було визнано винуватою у вчинені злочину та вона оскаржувала обвинувальний вирок, або фактичні обставини стосувалися випадку, коли обвинуваченого було виправдано, але прокурор не погоджувався з вказаним рішенням суду й оскаржував його, тобто ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого, а не потреба в продовженні розгляду кримінального провадження з метою його реабілітації або захисту прав та свобод чи інтересів інших осіб. Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 13.01.2021 у справі №0306/7567/12 положення п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України підлягають застосуванню за аналогією із застосуванням п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року. Також, враховуючи, що 30.12.2020 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» від 04.12.2020 №1074-ІХ, яким зокрема виключено з КК України ст. 366-1, за якою ОСОБА_6 обвинувачують, суд першої інстанції мав повноваження закрити кримінальне провадження без згоди обвинуваченого виключно на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України або продовжити розгляд справи по суті, як це було зазначено в ухвалі апеляційного суду від 02.03.2021, оскільки тільки такі процесуальні дії та рішення відповідали б засаді законності. Крім того, згідно з наведеною постановою касаційного суду КПК України не передбачає особливостей процедури застосування п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у ситуації, коли обвинувачений під час судового засідання наполягає на ухваленні виправдувального вироку. Тобто, у цьому випадку має бути застосована аналогія закону відповідно до ст. 8, ч. 6 ст. 9 КПК України. Подібні суспільні відносини регулюються ч. 8 ст. 284 КПК України, яка передбачає, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому КПК України. Зважаючи, що звільнення особи від кримінальної відповідальності також є нереабілітуючою підставою, ці норми є релевантними для застосування за аналогією і при закритті провадження відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України. Посилання суду першої інстанції на рішення Верховного Суду від 01.03.2021 у справі №266/3090/18 та від 01.03.2021 у справі №703/2432/17 є безпідставним, так як ці рішення стосуються виключно закриття кримінального провадженні при вирішенні питання про погіршення становища обвинуваченого/засудженого, за відсутності заперечень обвинуваченого/засудженого проти закриття кримінального провадження. Доводи оскаржуваної ухвали про те, що в подібній справі №757/28191/18-к Вищим антикорупційним судом закрито кримінальне провадження та апеляційним судом таке рішення залишено без змін не відповідають дійсності, оскільки, як вбачається з тексту зазначеного рішення, обвинувачений та прокурор не заперечували проти закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України. Натомість ОСОБА_6 категорично заперечував проти закриття кримінального провадження.
Враховуючи нереабілітуючий характер цієї підстави, особа, щодо якої кримінальне провадження закрито у зв`язку із усуненням новим кримінальним законом злочинності і караності інкримінованого їй діяння, повинна мати можливість реалізувати у суді своє право на судовий захист, а суд, у свою чергу, зобов`язаний перевірити і оцінити законність і обґрунтованість прийнятих у провадженні процесуальних рішень, в яких зафіксована висунута щодо особи підозра у злочині на підставі матеріалів, зібраних на стадії досудового розслідування та судового розгляду. Тобто, у випадку встановлення під час судового розгляду підстав для закриття кримінального провадження у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України суд повинен встановити: чи мала місце подія кримінального правопорушення, чи міститься в діянні обвинуваченого склад кримінального правопорушення, яке йому інкриміноване, та лише якщо в судовому засіданні доведено, що особа вчинила діяння і кримінальна відповідальність за це діяння скасована, має законні підстави для закриття кримінального провадження із зазначеної вище підстави. Таким чином, суд першої інстанції під час судового розгляду має право закрити кримінальне провадження згідно з п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, якщо відсутні підстави для прийняття ним інших кінцевих для цієї стадії процесуальних рішень, передбачених КПК України. При цьому, якщо під час судового розгляду встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку та одночасно набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, інкриміноване особі, суд повинен керуватися абз. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №153/1289/18 та від 11.11.2020 у справі №310/2328/19).
У запереченнях на апеляційну скарги прокурор просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника та залишити без змін ухвалу Вищого антикорупційного суду від 01.04.2021.
Посилається на такі обставини.
27.10.2020 КСУ ухвалено рішення №13-р/2020, яким визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), зокрема і ст. 366-1 КК України. За п. 2 резолютивної частини цього рішення визнані неконституційними норми втрачають чинність із дня його ухвалення. Згідно з пп. 1 п. 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», який набрав чинності 30.12.2020, ст. 366-1 виключено з КК України. Тобто, із 30.12.2020 набрав чинності закон, яким на виконання зазначеного рішення КСУ, ст. 366-1 КК України було декриміналізовано. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. Оскільки особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК України, подальший розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 366-1 КК України не міг бути продовжений, так як кримінальне провадження підлягало закриттю на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України. Підтверджуючи свою думку, прокурор посилається на постанови Верховного Суду від 01.03.2021 у справі №266/3090/18, від 13.01.2021 у справі №0306/7567/12, від 01.03.2021 у справі №703/2432/17, від 16.02.2021 у справі №345/3522/18.
Крім того, КК України надає прокурору право змінити обвинувачення, зокрема його обсяг, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа (ст. 338 КПК України); відмовитись від підтримання державного обвинувачення, якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується (ст. 340 КПК України). Однак, вказані інститути не могли бути застосовані, оскільки нових фактичних обставин встановлено не було, і до переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, прокурор не дійшов.
Також, судом першої інстанції при постановленні ухвали від 01.04.20201 враховано, що ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 02.03.2021 скасовано попередню ухвалу Вищого антикорупційного суду від 24.11.2020, якою закрито кримінальне провадження №42018000000002019. Підставами для скасування ухвали суду першої інстанції були істотні, на думку апеляційного суду, порушення вимог КПК України. Колегія суддів зазначила, що суд першої інстанції під час судового розгляду має право закрити кримінальне провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК, постановивши ухвалу, якщо відсутні підстави для прийняття ним інших кінцевих для цієї стадії процесуальних рішень, що передбачені КПК України, зокрема - виправдувального вироку, який суд зобов`язаний ухвалити при наявності передбачених у КПК України підстав. Тобто, якщо під час судового розгляду встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку та одночасно набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, суд повинен керуватися абз. 1 ч. 7 ст. 284 КПК України. Проте, суд апеляційної інстанції посилався на такий підхід до вирішення цього питання Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду у справах №153/1289/18 та №310/2328/19 (постанова від 11.12.2019, провадження №51-2675км 19, від 11.11.2020, провадження №51-2334км20).
Захисники обвинуваченого ОСОБА_6 – адвокати ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, про поважність причин своєї відсутності не повідомили. 
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. А тому, апеляційна скарга розглядається без участі зазначених осіб.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та надали пояснення, що аналогічні її доводам. Захисники, крім того, зазначили, що відсутність виправдувального вироку позбавляє ОСОБА_6 права отримати відшкодування відповідно до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», а також фактично легітимізує його статус як особи, яка притягувалась до кримінальної відповідальності. 
Прокурор у судовому засіданні не визнав вимоги апеляційної скарги та надав пояснення, які аналогічні доводам заперечення на апеляційну скаргу. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , пояснення прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не є обґрунтованою. 
У цьому провадженні встановлено такі обставини.
07.11.2019 до Вищого антикорупційного суду зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 17.08.2018 №42018000000002019 щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Згідно з наведеним в обвинувальному акті формулюванням обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачується у поданні суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», що є кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 366-1 КК України, за 2015, 2016, 2017, 2018 роки, за таких фактичних обставин:
Досудовим розслідуванням установлено, що ОСОБА_6 із 27.11.2014 був народним депутатом України VIII скликання, обраним від одномандатного виборчого округу №85 (Івано-Франківська область).
27.11.2014 ОСОБА_6 підписав присягу народного депутата України та присягнув на вірність Україні, зобов`язувся усіма своїми діями боронити суверенітет і незалежність України, дбати про благо Вітчизни і добробут Українського народу, додержуватися Конституції України та законів України, виконувати свої обов`язки в інтересах усіх співвітчизників.
Постановою Верховної Ради України від 14.04.2016 №1106-VIII повноваження народного депутата ОСОБА_6 припинено достроково у зв`язку із особистою заявою про складення повноважень.
Одночасно постановою Верховної Ради України від 14.04.2016 № 1097-VIII «Про формування складу Кабінету Міністрів України» ОСОБА_6 призначено на посаду Міністра енергетики та вугільної промисловості України.
Згідно з ч.1 ст. 6 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» до складу Кабінету Міністрів України входять Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри та міністри України, у зв`язку з чим ОСОБА_6 є членом Кабінету Міністрів України.
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі - Закон) особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 даного Закону зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається НАЗК.
Згідно з пп. «а» та «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, міністри та народні депутати України належать до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Крім того, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 45 Закону, особи, які припинили діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зобов`язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першою цієї статті порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік.
Таким чином, ОСОБА_6 , припинивши 14.04.2016 повноваження народного депутата України та займаючи з 14.04.2016 посаду Міністра енергетики та вугільної промисловості України був зобов`язаний подавати декларацію, передбачену Законом…
28.10.2016 о 16 годині 07 хвилин 46 секунд із застосуванням кваліфікованого електронного підпису (далі - ЕЦП), виданим Акредитованим центром сертифікації ключів (далі - АЦСК) органів юстиції України. ОСОБА_6 …шляхом заповнення на офіційному веб-сайті НАЗК (https://nazk.gov.ua), подав декларацію за 2015 рік, передбачену Законом.
При цьому згідно з п. 9 ч. 1 ст. 46 Закону у декларації зазначаються відомості про фінансові зобов`язання, у тому числі, отримані кредити, позики, зобов`язання за договорами лізингу, розмір сплачених коштів в рахунок основної суми позики кредиту) та процентів за позикою (кредиту), зобов`язання за договорами страхування та недержавного пенсійного забезпечення, позичені іншим особам кошти. Відомості щодо фінансових зобов`язань включають дані про вид зобов`язання, його розмір, валюту зобов`язання, інформацію про особу, стосовно якої виникли такі зобов`язання, відповідно до п. 1 ч. 1 цієї статті, та дату виникнення зобов`язання. Такі відомості зазначаються лише у разі, якщо розмір зобов`язання перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2015 рік», розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб станом на 01.01.2015 становив 1218 грн. Отже, у декларації ОСОБА_6 за 2015 рік підлягали декларуванню відомості про фінансові зобов`язання у випадку, якщо розмір зобов`язання перевищує 60 900 грн. (50*1218).
За версією органу досудового розслідування, у поданій декларації за 2015 рік, передбаченій Законом, ОСОБА_6 не зазначив відомості про отриману позику у розмірі 1 249 287,70 доларів США від ОСОБА_10 за договором позики від 10.07.2014, а також не зазначив відомості про розмір сплачених коштів в рахунок основної суми позики, включаючи дані про вид зобов`язання – позику, його розмір - 1 249 287,7, валюту зобов`язання - долари США (USD), інформацію про особу, стосовно якої виникли такі зобов`язання – ОСОБА_10 , дату виникнення зобов`язання.
Аналогічні дані наведені в обвинувальному акті щодо фактичних обставин подання відомостей у щорічних деклараціях за 2016, 2017, 2018 роки, виправлених деклараціях за 2015, 2016, 2017 роки, та у декларації за 2016 рік (після звільнення).
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 02.12.2019 призначено підготовче судове засідання, а ухвалою від 14.01.2020 – судовий розгляд.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 24.11.2020 закрито кримінальне провадження №42018000000002019 від 17.08.2018 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки КСУ 27.01.2020 прийняв рішення №13-р/2020, яким, зокрема, ст. 366-1 КК України визнана неконституційною і такою, що втрачає чинність із дня ухвалення цього рішення. Також цією ухвалою вирішено питання щодо речових доказів. 
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 02.03.2021 частково задоволено апеляційні скарги захисників, скасовано ухвалу Вищого антикорупційного суду від 24.11.2020 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження №42018000000002019 від 17.08.2018. У своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що у випадку встановлення судом першої інстанції під час судового розгляду провадження підстав для закриття кримінального провадження у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК суд повинен встановити: чи мала місце подія кримінального правопорушення, чи міститься в діянні обвинуваченого склад кримінального правопорушення, яке йому інкриміноване органами досудового слідства, та лише якщо в судовому засіданні доведено, що особа вчинила діяння і кримінальна відповідальність за це діяння скасована, має законні підстави для закриття кримінального провадження з зазначених вище підстав. Суд першої інстанції під час судового розгляду має право закрити кримінальне провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановивши ухвалу, якщо відсутні підстави для прийняття ним інших кінцевих для цієї стадії процесуальних рішень, що передбачені КПК України, зокрема - виправдувального вироку, який суд зобов`язаний ухвалити при наявності передбачених у КПК України підстав. Тобто, якщо під час судового розгляду встановлено підстави для ухвалення виправдувального вироку та одночасно набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, суд повинен керуватися абз. 1 ч. 7 ст. 284 КПК України.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 10.03.2021 призначено підготовче судове засідання на 24.03.2021 із відкладенням до 01.04.2021.
У підготовчому засіданні 01.04.2021 прокурор подав клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою, обґрунтувавши його тим, що подальший розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 366-1 КК не може бути продовжений, оскільки:
- 27.10.2020 КСУ ухвалено рішення №3-р/2020, яким визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), зокрема ст. 366-1 КК;
- Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», який набув чинності 30.12.2020, ст. 366-1 виключено з КК України;
- згідно з п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у випадку, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
- подальший розгляд кримінального провадження суперечить правовим висновкам Верховного Суду, наведеним у рішеннях від 13.01.2021 у справі №0306/7567/12, від 01.03.2021 у справі №266/3090/18, від 01.03.2021 у справі №703/2432/17, від 16.02.2021 у справі №345/3522/18.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції дав оцінку вищезазначеним обставинам, та прийшов до висновку про необхідність закриття на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Висновки суду достатньо мотивовані та відповідають положенням закону і встановленим обставинам, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують. 
Так, безпідставним є посилання в апеляційній скарзі про те, що визнання статті КК України неконституційною за своєю правовою природою відрізняється від декриміналізації діяння та свідчить, що злочином було визнано діяння, якому первинно не притаманні достатні для криміналізації ознаки, оскільки судом першої інстанції визначено підставу для закриття кримінального провадження не визнання статті КК України неконституційною, а Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», який набув чинності 30.12.2020, відповідно до якого ст. 366-1 виключено з КК України. (т.17, а.с.153-зворот) 
Також положеннями ч. 1 ст. 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Водночас, згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
При цьому приписами ч. ч. 1, 2 ст. 5 КК України встановлено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Системне й телеологічне тлумачення зазначених правових норм дає підстави зробити висновок, що діяння може вважатися кримінальним правопорушенням лише за умови, якщо воно визнається таким чинною нормою Особливої частини КК України. Втрата такою нормою чинності тягне неможливість її застосування до діянь, які раніше визнавалися злочином. При цьому в разі ухвалення в подальшому нового закону, який знову визнає відповідне діяння кримінально караним, такий закон не матиме зворотної дії з огляду на наведені положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.
У кримінальному провадженні №42018000000002019 від 17.08.2018 ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України.
Рішенням КСУ від 27.10.2020 №3-р/2020, зокрема, визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) ст. 366-1 КК. Відповідно до п. 2 резолютивної частини цього рішення КСУ, визнані неконституційними норми (зокрема й ст. 366-1 КК України) втрачають чинність із дня ухвалення цього рішення.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» від 04.12.2020 №1074-IX, який набув чинності 30.12.2020, ст. 366-1 виключено з КК України.
Тобто зазначеним Законом безпосередньо скасовано норму КК України, яка передбачала кримінальну відповідальність за діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , тому, що фактично ст. 366-1 КК України втратила чинність із 27.10.2020 внаслідок визнання її неконституційною за рішенням КСУ від 27.10.2020 №13-р/2020.
Положеннями ст. 284 КПК України визначено вичерпний перелік випадків, за яких закривається кримінальне провадження та провадження щодо юридичної особи. Окрім іншого, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених п. п. 4-8, 10 ч. 1 або ч. 2 ст. 284 КПК України. 
Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами. 
А тому, оскільки нормами КПК України прямо передбачено право суду закрити кримінальне провадження на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України під час підготовчого судового провадження, яке є елементом судового провадження, колегія суддів вважає помилковими доводи апеляційної скарги про те, що законом не передбачено права суду закрити кримінальне провадження на зазначеній підставі під час судового провадження.
Також такими, що не ґрунтуються на положеннях законодавства є доводи апеляційної скарги, які зводяться до твердження про порушення судом презумпції невинуватості та про закриття кримінального провадження з нереабілітуючої підстави.
Так, із приписів ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. ч. 1, 2, 5 ст. 17 КПК України слідує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. 
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, презумпція невинуватості вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).
Разом із тим, оскаржуване судове рішення не відображає думку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та не містить жодної обставини для припущення, що суд розглядає особу ОСОБА_6 як винувату у вчиненні кримінального правопорушення. 
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про порушення презумпції невинуватості не є обґрунтованими.
Щодо доводів апеляційної скарги та пояснень захисників про те, що закриття кримінального провадження з нереабілітуючої підстави позбавляє обвинуваченого процесуальних засобів для відновлення своїх прав, порушених незаконним переслідуванням, що виправдувальний вирок чітко та однозначно закріплює невинуватість особи, поновлює репутаційні втрати, заподіяні кримінальним переслідуванням, а відсутність виправдувального вироку позбавляє ОСОБА_6 права отримати відшкодування відповідно до Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», та також фактично легітимізує його статус як особи, яка притягувалась до кримінальної відповідальності, колегія суддів враховує такі положення закону та обставини. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. ч. 1, 2, 5 ст. 17 КПК України, оскільки вину ОСОБА_6 не було доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і не встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, ОСОБА_6 є невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України. 
Діючим КПК України не дається визначення терміну «реабілітуюча підстава». Доводи сторони захисту про відсутність реабілітуючої підстави зводяться до посилання на те, що в Законі України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» відсутня така підстава для відшкодування шкоди як закриття кримінального провадження у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Однак Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01.03.2021 у справі №266/3090/18 зазначила, що матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку. 
Згідно з ч. 3 ст. 152 Конституції України матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку. Крім того, згідно зі ст. 8 Конституції України норми Конституції України є нормами прямої дії.
У зв`язку з викладеним слід дійти висновку, про безпідставність доводів апеляційної скарги щодо можливості встановлення невинуватості ОСОБА_6 лише шляхом ухвалення виправдувального вироку та щодо можливості відшкодування шкоди лише за наявності такого вироку.
Водночас, доводи апеляційної скарги щодо неукладення ОСОБА_6 вищевказаних договорів позики, не отримання ним від ОСОБА_10 такої, не визнання ним фінансових зобов`язання перед ОСОБА_10 та оспорення правочинів, на підставі яких вони начебто виникли, посилання на судові рішення щодо обставин ймовірних фінансових зобов`язань, листи НАЗК, підробку Додаткової угоди від 15.12.2014 до Договору позики від 02.01.2009 №02/01-09, та невиконання ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва у цьому кримінальному провадженні, якою було призначено комплексну почеркознавчу та технічну експертизу, є безпідставними, оскільки фактичні обставини судом першої інстанції за наявності підстави для закриття цього кримінального провадження, визначеної п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, не підлягали дослідженню.
Крім того, колегія суддів враховує такі обставини. 
На підставі структури КПК України можна визначити такі основні стадії кримінального провадження: 1) досудове розслідування (п. 5 ч. 1 ст. 3 та Розділ ІІІ КПК України); 2) притягнення до кримінальної відповідальності (п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України); 3) судове провадження у першій інстанції (Розділ IV КПК України); 4) судове провадження з перегляду судових рішень (Розділ V КПК України); 5) виконання судових рішень (Розділ VIII КПК України).
Разом із тим, п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України визначає ще одну стадію - притягнення до кримінальної відповідальності, як стадію кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з рішенням КСУ №9-рп/99 від 27.10.1999 у справі №1-15/99 кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком суду, а притягнення до кримінальної відповідальності, як стадія кримінального переслідування, починається з моменту пред`явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину.
Із викладеного слідує, що притягнення до кримінальної відповідальності починається з повідомлення про підозру і завершується настанням кримінальної відповідальності. А тому, оскільки обвинувальний вирок не ухвалювався, ОСОБА_6 не набув статусу особи, яка притягувалась до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим помилковим є твердження сторони захисту, що відсутність виправдувального вироку фактично легітимізує статус ОСОБА_6 як особи, яка притягувалась до кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02.06.2016 №1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції зобов`язаний при перегляді кримінальних проваджень у апеляційному порядку засовувати практику, відображену у рішеннях Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13.01.2021 (справа №0306/7567/12, провадження №13-73кс19) зазначила, що особу може бути піддано кримінальному переслідуванню виключно за діяння, яке визнано злочином за нормами КК України, тоді як втрата чинності нормою Особливої частини КК України означає, що передбачені нею дії або бездіяльність вже не містять ознак діяння, за яке цим Кодексом встановлювалася кримінальна відповідальність. Офіційна констатація невідповідності правової норми Конституції України анулює її юридичну силу, що за змістом є рівнозначним виключенню такої норми на законодавчому рівні. Отже, дія чи бездіяльність перестають вважатися злочином як на підставі закону про скасування кримінальної відповідальності, так і у зв`язку з прийняттям КСУ рішення про неконституційність норми КК України, що встановлювала цю відповідальність.
Як зауважила Велика Палата Верховного Суду в названому рішенні, на користь висновку про ретроспективну дію рішень КСУ, якими констатовано невідповідність Основному Закону положень КК України щодо криміналізації певних дій або бездіяльності, свідчить і зміст п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України. Згідно з цією нормою процесуального права встановлення неконституційності закону, застосованого судом під час вирішення справи, визнається виключною обставиною і підставою для перегляду судових рішень, що набрали законної сили, в порядку екстраординарного провадження. Із цих підстав може бути перевірено і скасовано обвинувальний вирок про засудження особи за діяння, скоєні в період чинності зазначеного вище закону, а також ухвалу, постанову судів апеляційної та касаційної інстанцій, винесені до прийняття КСУ відповідного рішення.
У постанові від 01.03.2021 у справі №266/3090/18, провадження №51-3281кмп19 Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду звернув увагу на те, що за змістом п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. Хоча буквальний зміст цієї норми не вказує на необхідність закриття кримінального провадження внаслідок визнання неконституційним закону, який встановлював кримінальну караність діяння, однак така необхідність вбачається з наведених вище висновків про юридичні наслідки ухвалення відповідного рішення КСУ, що є аналогічними наслідкам набрання чинності законом, яким скасовується кримінальна караність діяння.
Відповідно до вимог ст. 440 КПК України суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Таким чином, оскільки ст. 366-1 КК України втратила чинність у зв`язку з визнанням її такою, що не відповідає Конституції України, на підставі рішення КСУ від 27.10.2020 №13-р/2020, вирок Донецького апеляційного суду від 18.03.2020 щодо ОСОБА_1, засудженого за ст.366-1 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за № 12018050780000323 - закриттю з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Наявність такої безумовної підстави для закриття кримінального провадження унеможливлює розгляд доводів у касаційній скарзі ОСОБА_1 щодо відсутності в його діях складу злочину передбаченого ст. 366-1 КК України та позбавляє Верховний Суд можливості прийняття рішення по суті скарги.
Зокрема, Верховний Суд виходить із того, що, на відміну від п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, положення п. 4 цієї статті не передбачають можливості продовження кримінального провадження в цілях реабілітації засудженого або з інших причин. Це пов`язано із тим, що втрата чинності законом, який раніше визнавав те чи інше діяння кримінальним правопорушенням, унаслідок його скасування чи визнання неконституційним робить подальше кримінальне провадження безпредметним - особу в будь-якому разі не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо відповідне діяння не є злочином відповідно до чинного КК України, а отже сторона обвинувачення не може доводити його винуватості.
Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що підстава, визначена п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України, є безумовною підставою для закриття кримінального провадження, яка зокрема не передбачає згоди обвинуваченого, та не передбачає можливості продовження кримінального провадження в цілях реабілітації засудженого або з інших причин.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає помилковим посилання в апеляційній скарзі на неправильне застосування висновків Верховного Суду та на ухвалу Вищого антикорупційного суду в справі №757/28191/18-к, в якій, за твердженням автора апеляційної скарги, закрито провадження за згодою обвинуваченого. 
Згідно з положеннями ст.6 Конвенції кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Судове рішення оголошується прилюдно, але преса і відвідувачі можуть не допускатися в зал засідань протягом усього судового розгляду або якоїсь його частини з метою збереження моралі, громадського порядку або національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси малолітніх чи захисту конфіденційності особистого життя сторін або у разі крайньої необхідності, якщо, на думку суду, в особливих випадках привселюдність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя. Кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, вважається невинною доти, поки її вину не буде доведено згідно з законом. Кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, має якнайменш такі права: a) бути негайно і детально поінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причину обвинувачення проти неї; b) мати достатньо часу й можливостей для підготовки свого захисту; c) захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника на свій власний вибір або, якщо вона не має коштів для оплати правової допомоги захисника, одержувати таку допомогу безкоштовно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя; d) допитувати свідків, що свідчать проти неї, або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків з її сторони на тих самих умовах, що і свідків, які свідчать проти неї; e) отримувати безкоштовну допомогу перекладача, якщо вона не розуміє і не розмовляє мовою, яка використовується у суді.
Відповідно до ст. 13 Конвенції кожна людина, права і свободи якої, викладені в цій Конвенції, порушуються, має ефективний засіб захисту у відповідному національному органі незалежно від того, що порушення було вчинене особами, які діяли в офіційній якості.
Однак, оскільки втрата чинності законом, який раніше визнавав те чи інше діяння кримінальним правопорушенням, унаслідок його скасування чи визнання неконституційним робить подальше кримінальне провадження безпредметним - особу в будь-якому разі не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, якщо відповідне діяння не є злочином відповідно до чинного КК України, а отже сторона обвинувачення не може доводити його винуватості, слід дійти висновку, що закриття кримінального провадження у зв`язку з вказаними обставинами не стверджує наявність порушення права на доступ до суду та права на ефективний засіб захисту, а тому безпідставним є посилання в апеляційній скарзі на порушення судом першої інстанції Конвенції. 
Разом із тим суд першої інстанції констатував, що правові позиції, викладені у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11.12.2019, які покладені в основу ухвали колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 02.03.2021 у цій справі, є нерелевантними (неналежними) щодо фактичних обставин кримінального провадження №42018000000002019 від 17.08.2018 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України, а тому не підлягають застосуванню.
Однак, із цими висновками Вищого антикорупційного суду колегія суддів не може погодитись у повній мірі.
Так, матеріалами провадження стверджується, що Верховний Суд у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалив постанову у справі №266/3090/18, провадження №51-3281кмп 19 01.03.2021, і цю постанову оприлюдено у Єдиному державному реєстрі судових рішень 04.03.2021, тобто після постановлення Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду ухвали від 02.03.2021, а тому остання не могла бути врахована апеляційним судом при постановленні ухвали від 02.03.2021. 
Крім того, порядок судового провадження у першій інстанції визначено розділом IV, а апеляційного провадження – V розділом КПК України. Однак, вказані положення КПК України не передбачають право суду першої інстанції щодо оцінки висновків суду апеляційної інстанції та встановлення невідповідності висновків суду апеляційної інстанції фактичним обставинам справи. 
Таким чином, суд першої інстанції, встановивши нерелевантність висновків суду апеляційної інстанції, вийшов за межі наданих законом повноважень, чим істотно порушив вимоги КПК України. У зв`язку з цим, колегія судді вважає, що ухвалу Вищого антикорупційного суду від 01.04.2021 слід змінити, виключивши з її мотивувальної частини останній абзац сторінки шостої, а саме: «Відтак суд вважає, що правові позиції, викладені у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11.12.2019, які покладені в основу ухвали колегії суддів АП ВАКС від 02.03.2021 у даній справі, є нерелевантними (неналежними) щодо фактичних обставин даного кримінального провадження від 17.08.2018 №42018000000002019 щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 366-1 КК, а тому не підлягають застосуванню».
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, змінити ухвалу.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу захисника частково, а ухвалу суду першої інстанції – змінити, виключивши з її мотивувальної частини останній абзац сторінки шостої ухвали.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 01 квітня 2021 року змінити. Виключити з мотивувальної частини останній абзац сторінки шостої ухвали, а саме: «Відтак суд вважає, що правові позиції, викладені у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 11.12.2019, які покладені в основу ухвали колегії суддів АП ВАКС від 02.03.2021 у даній справі, є нерелевантними (неналежними) щодо фактичних обставин даного кримінального провадження від 17.08.2018 №42018000000002019 щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 366-1 КК, а тому не підлягають застосуванню».
В решті ухвалу залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:                                                                 ОСОБА_2 

Судді:                                                                         ОСОБА_3 

ОСОБА_4