справа № 991/1056/21
провадження №11-сс/991/181/21
слідчий суддя:  ОСОБА_1 
доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року                                                                         місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю особи, якою подано апеляційну скаргу – адвоката ОСОБА_6 ,
прокурора – ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.02.2021 р. про арешт майна у кримінальному провадженні №52020000000000603 від 25.09.2020 р.,

в с т а н о в и л а:

25 лютого 2021 року на розгляд Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена апеляційна скарга, яку 01 березня 2021 року передано судді – доповідачу, та того ж дня призначено до розгляду. 

1.Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та апеляційної скарги.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.02.2021 р. задоволено клопотання прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020 про арешт майна, та накладено арешт на речовий доказ, вилучений 10.02.2021 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме, мобільний телефон Sony Xperia 5, модель: J9210, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , шляхом заборони власнику майна ОСОБА_10 користуватися та розпоряджатися цим майном.
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді та постановлення нової – про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту, через відсутність правових підстав для арешту майна та порушення права власності особи без статусу підозрюваного у кримінальному провадженні. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя не з`ясував всіх обставин, не дослідив належним чином у відповідності до вимог ст. 173 КПК України надані матеріали, у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про наявність підстав для накладення арешту, чим допустив істотні порушення кримінального процесуального закону. Зокрема, слідчим суддею не враховано, що під час обшуку ОСОБА_11 надав доступ до вилученого телефону, вказаний телефон було оглянуто, про що складено протокол. Отже, у разі фіксування інформації, яка міститься на телефоні, та яка, на думку сторони обвинувачення, містить доказове значення, вилучений мобільний термінал сам по собі не матиме значення для кримінального провадження. Прокурором не було доведено, що вилучений телефон відповідає ознакам, передбаченим ст. 98 КПК України, а слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не зазначено, яким саме критеріям, наведеним у даній статті, відповідає вилучене майно, та не обґрунтовано зв`язок між змістом інформації, збереженої на телефоні, та предметом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. Крім того, апелянт вважає, що висновок оскаржуваної ухвали про необхідність накладення арешту на майно ОСОБА_8 з метою забезпечення збереження речових доказів є хибним, оскільки останній не має статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні та відносно нього не здійснюється досудове розслідування. 

2.Узагальнений виклад позицій учасників судового провадження.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з підстав, викладених у скарзі. Додатково зазначив, що у сторони обвинувачення не було жодних правових підстав для вилучення мобільного телефону під час обшуку. Крім того, мобільний термінал безпідставно визнаний речовим доказом, а цілі досудового розслідування можуть бути досягнуті без його арешту. З моменту вилучення минуло вже більше двох місяців, однак, стороною обвинувачення не доведено, що інформація, яка б мала значення для досудового розслідування, скопійована, або що проводиться відповідна експертиза. 
Прокурор ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечував. Зазначив, що мобільний телефон вилучено на підставі відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, де про вилучення мобільного терміналу прямо зазначено; тобто, вилучення відбулося на відповідній правовій підставі. існує правова підстава. Вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом, а метою арешту є збереження речових доказів. Під час огляду вказаного телефону у месенджері було виявлено листування щодо проведення електронного аукціону, який є предметом дослідження у кримінальному провадженні. Вважає, що доводи сторони захисту про те, що сторона обвинувачення повинна надати інформацію про те, скопійована чи не скопійована інформація з вказаного телефону, порушує принцип змагальності. 

3.Встановлені слідчим суддею обставини та мотиви оскаржуваного рішення.
3.1. Короткий зміст та мотиви клопотання про арешт майна.

Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000603 від 25.09.2020 року за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 191 КК України, за таких обставин.
Службові особи ДП «НАЕК «Енергоатом» та його відокремленого підрозділу «Енергоатом-Трейдинг», зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч вимог закону, за попередньою змовою із особами, які здійснюють вплив на управління та господарську діяльність ТОВ «Юнайтед Енерджі», з метою одержання неправомірної вигоди вказаним товариством, шляхом організації проведення у період серпня-грудня 2020 року електронних аукціонів з продажу електричної енергії на неконкурентних умовах, уклали договори, за якими реалізовано електроенергію за заниженими цінами, чим заподіяно збитки в особливо великих розмірах. 
Так, на електронних аукціонах № EP-260820-11, № EP-110920-11 № EP-211220-15 за періодами відпуску на вересень, жовтень та листопад 2020 року, а також на шість місяців 2021 року, із загального обсягу електроенергії 14 926 000 МВт.г, який був виставлений продавцем для реалізації, ТОВ «Юнайтед Енерджі» викупило 12 754 500 МВт.г. загальною вартістю 14 610 765 000 грн.
Внаслідок проведення ВП «Енергоатом-Трейдинг» ДП «НАЕК «Енергоатом» згаданих електронних аукціонів та, як наслідок, укладання двосторонніх договорів купівлі-продажу електричної енергії з ТОВ «Юнайтед Енерджі», ВП «Енергоатом-Трейдинг» ДП «НАЕК «Енергоатом» могло недоотримати доходів від реалізації електричної енергії на загальну суму 4 350 253 030 грн. без ПДВ.
Слідчим суддею Вищого антикорупційного суду у справі № 991/779/21 (провадження 1-кс/991/800/21) постановлено ухвалу від 04.02.2021 р. про дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_11 , з метою відшукання та вилучення документів, записів, чернеток в паперовій чи електронній формі, а також носіїв електронної інформації (НЖМД, комп`ютерна техніка, флеш-накопичувачі та інші засоби збереження електронної інформації, в тому числі мобільні телефони), на яких збереглися електронні документи, електронне листування чи будь-який інший вид спілкування чи інформація в електронному вигляді, що містить в собі відомості про обставини підготовки та проведення аукціонів з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на Товарній біржі «Українська енергетична біржа» № EP-260820-11, № EP-110920-11 та № EP-211220-15, подальшого укладення та виконання договорів за результатами проведення вищевказаних аукціонів.
На підставі зазначеної ухвали детективами НАБУ 10 лютого 2021 року проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_11 , під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон Sony Xperia 5, модель: НОМЕР_3 , IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 . 
В ході обшуку володільцем телефону – ОСОБА_12 надано доступ до огляду телефону, оглянуто пам`ять телефону та встановлено, що вона містить відомості, на відшукання яких ухвалою слідчого судді було надано дозвіл. 
Водночас, на прохання повідомити пароль до телефону, останній надати його відмовився. 
У зв`язку з тим, що доступ до вмісту телефону було обмежено його власником, та пов`язаний з необхідністю подолання системи логічного захисту, мобільний телефон було вилучено. 
11.02.2021 року детективом НАБУ проведено огляд вилученого мобільного телефону з використанням спеціального програмного забезпечення. За результатами огляду виявлено дані, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (зокрема, листування щодо обставин проведення електронного аукціону з продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на Товарній біржі «Українська енергетична біржа». 
Постановою детектива НАБУ від 11.02.2021 р. вилучений під час обшуку мобільний телефон Sony Xperia 5 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.
12.02.2021 року прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 засобами поштового зв`язку звернувся до Вищого антикорупційного суду з клопотанням про арешт майна.
Обґрунтовуючи необхідність арешту, прокурор зазначив, що вилучений мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, і його повернення або передача володільцю ОСОБА_13 може призвести до наслідків, передбачених ч. 11 ст. 170 КПК України. Вказав, що необхідність арешту зумовлена потребою збереження речових доказів у кримінальному провадженні, а також для подальшого проведення експертних досліджень з метою з`ясування джерел походження виявленої інформації, з`ясування відомостей щодо можливого її видалення, та з метою отримання відомостей, які мають значення для досудового розслідування, яку з об`єктивних причин неможливо було зчитати під час проведення обшуку та подальшого огляду вилученого телефону, через необхідність подолання системи логічного захисту. 

3.2. Мотиви слідчого судді.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя погодився з доводами клопотання щодо фактичних обставин, встановлених органом досудового розслідування, та врахував завдання арешту майна щодо запобігання можливості його відчуження та/або приховування, доведеність наявності у цьому кримінальному провадженні таких ризиків та можливість їм запобігти шляхом накладення арешту.
Слідчий суддя дійшов висновку, що досліджені під час судового засідання матеріали дають підстави вважати, що заявлена прокурором мета – збереження речових доказів може бути досягнута через застосування саме такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна. При цьому зазначив, що накладення арешту на майно не є припиненням права власності, такий захід є тимчасовим, а отже, відповідні обмеження є розумними і співмірними з огляду на завдання кримінального провадження. На думку слідчого судді, потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи володільця майна. При цьому, жодних негативних наслідків арешту майна ОСОБА_8 для третіх осіб слідчим суддею встановлено не було. 

4.Мотиви суду апеляційної інстанції.
4.1. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з вимогами ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. 
Згідно з вимогами п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Частиною 3 статті 170 КПК України встановлено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98  цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 173 КПК України визначено, що при вирішенні питання про арешт майна повинна враховуватися можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України).
З системного аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для третіх осіб. 
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів, систем зв`язку допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
Як вірно встановлено слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі, мобільний телефон, належний ОСОБА_10 , було вилучено під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на відшукання та вилучення носіїв електронної інформації, в тому числі мобільних телефонів. Підставою для вилучення мобільного телефону зазначено наявність переконливих даних вважати, що на ньому може зберегтись інформація, дозвіл на відшукання якої надано слідчим суддею в ухвалі від 04.02.2021 р., а також ненадання ОСОБА_12 під час обшуку паролю для подолання системи логічного захисту та скопіювання інформації з нього, незважаючи на надання доступу до огляду телефону. 
Слідчим суддею також встановлено, що вилучене майно визнано речовим доказом та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, що стало підставою для накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні. 
Колегія суддів погоджується з вищенаведеним висновком слідчого судді та зазначає, що виявлена під час огляду мобільного телефону інформація містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. При цьому, достеменно встановити такі факти можливо лише за умови проведення низки досліджень, в тому числі експертних, із залученням спеціалістів. 
Отже, висновок слідчого судді про те, що відповідно і телефон, як матеріальний носій цих відомостей, також має ознаки речового доказу і може бути використаний сторонами кримінального провадження як процесуальне джерело таких доказів, є обґрунтованим. Натомість, посилання апелянта на відсутність правових підстав для вилучення та арешту мобільного телефону у зв`язку з тим, що сам по собі він не матиме значення для кримінального провадження, колегія суддів відхиляє, оскільки матеріалами провадження підтверджено ненадання володільцем майна паролю для подолання системи логічного захисту вилученого мобільного телефона, що підтверджує необхідність проведення відповідних досліджень із залученням спеціалістів, експертів. 
За викладених обставин, колегія суддів зазначає, що слідчий суддя встановив належні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, для задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на майно, що належить ОСОБА_10 , яке відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України. 

4.2.Щодо доводів про неможливість накладення арешту на майно ОСОБА_8 , оскільки останній не має статусу підозрюваного у кримінальному провадженні №52020000000000603 від 25.09.2020 року.

Згідно з ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. 
 Колегія суддів зазначає, що згідно вказаної норми, з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи при наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу. 
Таким чином, наявність у особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, статусу підозрюваного у конкретному кримінальному провадженні не є тим фактором, що може вплинути на висновки слідчого судді щодо необхідності арешту майна з підстави, визначеної п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, а отже, доводи апеляційної скарги в цій частині не є слушними.
Натомість, враховуючи доведення стороною обвинувачення, що вилучений мобільний телефон, належний ОСОБА_13 , може містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження, а також те, що під час огляду логічну систему його захисту не подолано, що потребує проведення експертного дослідження, яке наразі не проведено, повернення мобільного телефону володільцю дійсно може призвести до втрати чи знищення інформації, що в свою чергу зашкодить подальшому проведенню досудового розслідування.
Оцінюючи доводи апелянта щодо тривалих термінів утримання вилученого телефону, колегія суддів зазначає, що заходи із подолання логічної системи захисту є процесом досить тривалим та складним. Тривалість проведення окремої процесуальної дії та досудового розслідування в цілому виправдовується характером злочину, що розслідується, обсягом обставин, які необхідно довести при розслідуванні такого злочину, та кількістю слідчих та процесуальних дій, які необхідно провести для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
За викладених обставин, колегія суддів погоджується, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступінь втручання у права та свободи особи з метою виконання завдань кримінального провадження.

5.Висновки апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею повно та всебічно досліджені матеріали клопотання, внаслідок чого постановлено законну, обґрунтовану та вмотивовану ухвалу про арешт майна ОСОБА_8 , яке було вилучено під час проведення обшуку за його місцем проживання з метою його збереження як речового доказу. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону при постановленні оскаржуваної ухвали, що були б підставою для її скасування, не встановлено.
Враховуючи, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, вона підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , без задоволення.
Керуючись ст.ст. 369-372, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення. 
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 17.02.2021 р. про арешт майна у кримінальному провадженні №52020000000000603 від 25.09.2020 р. - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя                                                                       ОСОБА_2 

судді  ОСОБА_3 

ОСОБА_4