ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року	Львів	Справа № 380/4357/20 пров. № А/857/2764/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Довгої О.І., Глушка І.В.,
при секретарі судового засідання:                              Галаз Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби  на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року (суддя Кузан Р.І., ухвалене в м. Львові о 11:16, повний текст складено 30.12.2020) у справі № 380/4357/20  за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби про визнання протиправною бездіяльність, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 
                                                      
                                                      ВСТАНОВИВ:

04.06.2020 року ОСОБА_1  звернувся в суд з позовом до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби  та просив визнати протиправною бездіяльність Галицької митниці Держмитслужби щодо ненадання пропозиції ОСОБА_1 щодо переведення на рівнозначну посаду в Галицькій митниці Держмитслужби - державному органі, якому передаються повноваження та функції Львівської митниця ДФС;  визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Львівської митниці ДФС, Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Романа Антоняка від 17 квітня 2020 року № 202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”, з урахуванням змін, внесених до цього наказу згідно з наказами в.о. начальника Львівської митниці ДФС, Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Романа Антоняка від 22 квітня 2020 року № 235-0 та від 04 травня 2020 року № 265-о;  поновити ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста “Мостиська” Галицької митниці Держмитслужби, як правонаступника Львівської митниці ДФС;  стягнути з Галицької митниці Держмитслужби, як правонаступника Львівської митниці ДФС, на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05 травня 2020 року по день ухвалення судового рішення, виходячи зі середньоденної заробітної плати, розрахованої відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995.
В обґрунтування  позовних вимог зазначив, що  працював в митних органах з 2004 року, а на момент звільнення обіймав посаду державного інспектора відділу митного оформлення митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС. Вважає, що відповідачем порушено встановлений законодавством порядок звільнення, оскільки позивача у встановлений законом 2-місячний строк не повідомлено про наступне вивільнення, чим порушено вимоги ч. 1, 3 ст. 49-2 Кодексу законів про працю України, та не враховано його переважне право на залишення на роботі, передбачене п. 2 ч. 2   ст. 43 Кодексу законів про працю України. Також  зазначив, що лише після внесення змін до Закону України “Про державну службу” 11.03.2020 ним отримано попередження про наступне вивільнення. Після цього, 17.04.2020 Львівською митницею ДФС прийнято наказ № 202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ” відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України “Про державну службу” від 10 грудня 2015 року №889-УІІІ, із змінами, пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України позивача звільнено з 22.04.2020 із займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС.
Позивач вважав, що  діями відповідачів порушено гарантоване   Конституцією України   його право на працю. Крім цього, позивач також зазначив, що весь період, починаючи з моменту реорганізації, вручення повідомлення про наступне вивільнення, винесення наказу про його звільнення, у Галицькій митниці Держмитслужбі були наявні вакантні посади в тому числі і посада на якій працював позивач, але разом з тим запропоновані йому не були. 
Відтак на думку позивача накази в.о. начальника Львівської митниці ДФС, Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Романа Антоняка від 17.04.2020  №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”, від 22.04.2020 №235-о “Про внесення змін до наказу Львівської митниці ДФС”, від 04.05.2020 №265-о “Про проведення розрахунку з ОСОБА_1 ” підлягають скасуванню, що в свою чергу  слугуватиме підставою для поновлення його на посаді державного інспектора відділу митного оформлення митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС. 
Рішенням  Львівського окружного адміністративного  суду  від 21 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано накази в.о. начальника Львівської митниці ДФС, Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Романа Антоняка від 17.04.2020 №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”, від 22.04.2020 №235-о “Про внесення змін до наказу Львівської митниці ДФС”, від 04.05.2020 №265-о “Про проведення розрахунку з ОСОБА_1 ”.   Поновлено ОСОБА_1 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС з 05.05.2020. Стягнуто з Львівської митниці ДФС  на користь ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 51550 (п`ятдесят одна тисяча п`ятсот п`ятдесят) грн. 40 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.  Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 4349 (чотири тисячі сорок дев`ять) грн. 54 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допущено до негайного виконання. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржив відповідач Галицька митниця Держмитслужби подавши апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, в якій покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати оскаржуване рішення Львівського окружного адміністративного суду від  21.12.2020 року  в частині задоволених позовних вимог та ухвалити постанову, якою відмовити ОСОБА_1 в задоволені цих позовних вимог.     
В обґрунтування апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що оскільки позивачу попередження про наступне вивільнення було скероване 11.03.2020, то саме з цієї дати почалися правовідносини по припиненню державної служби позивачу, а тому видача попередження про наступне вивільнення є подією, фактом, на момент вчинення яких застосовується закон, під час дії якого вони настали або мали місце, тобто до даних правовідносин підлягає застосуванню Закон України «Про державну службу», в редакції чинній на момент такого вручення, тобто, в редакції Закону України від 14.01.2020 року № 440-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у звязку з проведенням адміністративної реформи. Апелянт також зазначає, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом субєкта призначення або керівника державної служби, а не обовязком. При цьому така пропозиція може надаватися виключно субєктом призначення або керівником державної служби, тобто правом надання пропозиції вакантних посад у Галицькій митниці Держмитслужби  наділений начальник цієї митниці, а не керівник Львівської митниці ДФС. Відтак апелянт вважає, що жодного порушення під час звільнення ОСОБА_1 допущено не було, адже не пропонування позивачу вакантних посад при їх наявності, проте за відсутності обовязку щодо їх пропонування позивачу не є порушенням.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу не погоджується з доводами апелянта, вважає їх необгрунтованими та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
В судовому засіданні представник позивача заперечив проти апеляційної скарги просив оскаржуване судове рішення залишити без змін.
В судовому засіданні представник апелянта надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив скасувати оскаржуване судове рішення в частині задоволених вимог та прийняти нове, яким відмовити позивачу в задоволенні позову.
Протокольною ухвалою суду від 05.04.2021 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів. 
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення виходячи з наступного. 
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 з 01.08.2016 відповідно до наказу Львівської митниці ДФС №651-о від 27.07.2016 обіймав посаду державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС, що підтверджується копією трудової книжки позивача від 01.05.2008 .
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 №858 “Про утворення територіальних органів Державної митної служби” утворено, зокрема, Галицьку митницю Держмитслужби та реорганізовано Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.
Відповідно до п.1 наказу ДФС України від 25.11.2019 №30-рг “Про реорганізацію митниць ДФС” розпочато реорганізацію Львівської митниці ДФС.  Згідно пункту 2 даного наказу утворено комісію з реорганізації Львівської митниці ДФС. Також пунктом 4 зазначеного наказу визначено строк проведення реорганізації митниць ДФС три місяці з дня опублікування повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, в подальшому, наказом ДФС України від 24.03.2020 №14-рг “Про внесення змін до деяких наказів ДФС”, внесено зміни до наказу від 25.11.2019 №30-рг, замінивши слова “три місяці” словами “шість місяців” в пункті 4 цього наказу.
Відтак, 28.11.2019 в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено інформацію про рішення щодо припинення юридичної особи - Львівської митниці ДФС.
Також, розпорядженням Кабінету Міністрів України “Питання Державної митної служби” від 04.12.2019 №1217-р погоджено з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019 Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2019 №227 “Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України”, функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
З дня набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України про початок роботи Державної митної служби України повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби.
Як вбачається з матеріалів  справи, згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 14.11.2019 проведена державна реєстрація як юридичної особи - Галицької митниці Держмитслужби.
Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України про початок роботи Державної митної служби України повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби з 00.00 год. 08.12.2019.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 21.12.2019 Львівською митницею ДФС видано наказ №666 “Про попередження про наступне вивільнення”, яким наказано письмово попередити про наступне вивільнення працівників Львівської митниці ДФС із займаних посад відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-УШ “Про державну службу” згідно списку, в який був включений ОСОБА_1 . 
В подальшому, 07.02.2020 наказом Львівської митниці ДФС № 03 “Про скасування наказу Львівської митниці ДФС від 21.12.2019 №666 “Про попередження про наступне вивільнення” наказ №666 був скасований з причин відсутності на роботі члена Комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС, на якого було покладено обов`язок вжиття заходів щодо вручення попереджень про наступне вивільнення та закінчення повноважень голови Комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС, та з огляду на те, що попередження про наступне вивільнення працівникам не було вручено, даний наказ №666 від 21.12.2019 було скасовано як такий, що не реалізований.
Разом з тим, наказом Львівської митниці ДФС від 10.03.2020 №08 “Про попередження про наступне вивільнення” було зобов`язано Комісію з реорганізації Львівської митниці ДФС письмово попередити про наступне вивільнення працівників Львівської митниці ДФС із займаних посад на підставі пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-Vlll “Про державну службу”, зі змінами. В додатку до вищезазначеного наказу “Про попередження про наступне вивільнення” у пункті 25 був зазначений ОСОБА_1 – державний інспектор відділу митного оформлення №4 митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС (т.2, а.с.91-94)
Як вбачається з матеріалів справи попередження про наступне вивільнення із займаної посади 22.04.2020 на підставі пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини1 статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VІІІ “Про державну службу”, пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України скеровано позивачу засобами електронного зв`язку 11.03.2020. ОСОБА_1 ознайомився з вказаним попередженням 11.03.2020. (т.2, а.с.95)
Відповідно до наказу Львівської митниці ДФС від 17.04.2020 №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”, позивача з 22.04.2020 звільнено з займаної посади державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року №889-VІІІ “Про державну службу”, із змінами, пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України. Як на підставу звільнення вказано попередження про наступне вивільнення від 11.03.2020.
Наказом Львівської митниці ДФС від 22.04.2020 №235-о “Про внесення змін до наказу Львівської митниці ДФС” внесено зміни до наказу Львівської митниці ДФС від 17.04.2020 №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”, в частині дати звільнення. Вказано, що датою звільнення ОСОБА_1 слід вважати перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність. 
Відповідно до наказу Львівської митниці ДФС від 04.05.2020 №265-о “Про проведення розрахунку з ОСОБА_1 ”, датою звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС вказано 04.05.2020. Підстава: листок непрацездатності серія АДЦ №889339 та АДЦ №896235.
Не погоджуючись з наказами Львівської митниці ДФС від 17.04.2020  №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”, від 22.04.2020 №235-о “Про внесення змін до наказу Львівської митниці ДФС”, від 04.05.2020 №265-о “Про проведення розрахунку з ОСОБА_1 ” позивач звернувся в суд з позовом про визнання їх протиправними і скасування та поновлення на посаді. 
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ відповідача від 17.04.2020 № 202-о «Про звільнення ОСОБА_1 » прийнятий відповідачем без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, тобто є необґрунтованим, а також прийнятий без дотримання принципу рівності перед законом та є дискримінаційним. Крім цього, з урахуванням встановлених обставин та досліджених доказів у справі, суд зазначив, що Львівською митницею ДФС такий наказ прийнято без дотримання принципів безсторонності, добросовісності та пропорційності, а тому визнав його протиправним та  скасував. Також у звязку із скасуванням наказу від 17.04.2020 №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ” суд вважав, що накази в.о. начальника Львівської митниці ДФС, Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Романа Антоняка від 22.04.2020 №235-о “Про внесення змін до наказу Львівської митниці ДФС”, від 04.05.2020 №265-о “Про проведення розрахунку з ОСОБА_1 ” також є протиправними та такими, що їх слід скасувати.   Також з огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з Львівської митниці ДФС, то суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС, а саме  з 05.05.2020. Також судом, з огляду на кількість робочих днів вимушеного прогулу та розмір середньоденного заробітку стягнуто з Львівської митниці ДФС в користь ОСОБА_1 51550 грн.40 коп.середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обовязкових платежів.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції враховуючи наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2019 №858 “Про утворення територіальних органів Державної митної служби” утворено, зокрема, Галицьку митницю Держмитслужби та реорганізовано Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.
Зазначеною постановою, зокрема передбачено, що Львівська митниця ДФС реорганізується шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби. При цьому, Львівська митниця ДФС продовжує здійснювати свої повноваження до моменту передачі таких Галицькій митниці Держмитслужби.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, наказом ДФС України від 25.11.2019 №30-рг “Про реорганізацію митниць ДФС” розпочато реорганізацію Львівської митниці ДФС. Пунктом 4 цього наказу визначено строк проведення реорганізації митниць ДФС три місяці з дня опублікування повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи.
Пунктом 2 цього наказу створено комісії з реорганізації митниць ДФС та затверджено їх голів. Голів комісій зобов`язано, зокрема, забезпечити неухильне дотримання термінів, визначених планом заходів, пов`язаних з реорганізацією (п.5.3 Наказу.)
Запис про прийняте рішення щодо початку процедури припинення Львівської митниці ДФС внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28.11.2019.
Як вірно встановлено судом першої інстанції,  24.03.2020 наказом ДФС України №14-рг “Про внесення змін до деяких наказів ДФС”, внесено зміни до наказу від 25.11.2019 №30-рг, замінивши слова “три місяці” словами “шість місяців” в пункті 4 цього наказу. Тобто, в період з 01.03.2020 по 24.03.2020 строк проведення реорганізації Львівської митниці ДФС не був продовжений, відтак дії по виконанню плану заходів, пов`язаних з реорганізацією Львівської митниці ДФС, вчинялись у цей період з порушенням строку та без належних підстав.
Згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців, 14.11.2019 проведена державна реєстрація юридичної особи - Галицької митниці Держмитслужби.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, постановою Кабінету Міністрів України №1074 від 20.10.2011 (зі змінами і доповненнями) затверджено Порядок здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі порядок №1074). Цей Порядок визначає механізм здійснення заходів, пов`язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.
Згідно пунктів 4, 5 та 6 Порядку №1074 орган виконавчої влади утворюється шляхом утворення нового органу виконавчої влади або в результаті реорганізації (злиття, поділу, перетворення) одного чи кількох органів виконавчої влади. Орган виконавчої влади припиняється шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Права та обов`язки органів виконавчої влади переходять, зокрема, у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади - до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що розпорядженням Кабінету Міністрів України “Питання Державної митної служби” від 04.12.2019 №1217-р погоджено пропозицію Міністерства фінансів України щодо можливості забезпечення здійснення з 08.12.2019 Державною митною службою покладених на неї постановою Кабінету Міністрів України від 06.12.2019 №227 “Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України”, функцій і повноважень Державної фіскальної служби, що припиняється, з реалізації державної митної політики, державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування законодавства з питань державної митної справи.
Відповідно до пункту 13 Порядку №1074 акт Кабінету Міністрів України про можливість забезпечення здійснення утвореним органом виконавчої влади повноважень та виконання функцій органу виконавчої влади, що припиняється, видається після здійснення заходів, пов`язаних з державною реєстрацією утвореного органу виконавчої влади як юридичної особи публічного права, затвердженням положення про нього, структури та штатного розпису його апарату, кошторису та заповненням 30 відсотків вакансій.
Таким чином судом першої інстанції вірно встановлено, що повноваження Львівської митниці ДФС перейшли до Галицької митниці Держмитслужби з 00.00 год. 08.12.2019. 
Також, на момент початку здійснення діяльності Галицькою митницею Держмитслужби в цьому органі були затверджені структура, штатний розпис та кошторис видатків на його утримання.
Відповідно до штатного розпису Галицької митниці Держмитслужби на 2020 рік, затвердженого головою Державної митної служби України 11.02.2020, штатна кількість працівників становила 1150 осіб, з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 5 975850 грн. (в тому числі по митному посту “Мостиська” - 133 штатних одиниць з фондом оплати праці 651160 грн.).
Разом з тим, штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2019 рік, з урахуванням внесених змін, станом на 11.11.2019 становив 948 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 4 446 466 грн. (в тому числі по митному посту “Мостиська” - 115 штатних одиниць (т.1, а.с. 172,173).
Судом першої інстанції встановлено, що станом на 08.12.2019 штат Галицької митниці Держмитслужби був заповнений на понад 30 відсотків за рахунок переведення працівників з інших митниць та призначення нових працівників.
Також судом встановлено, що загальна штатна чисельність працівників Львівської (948), Тернопільської (79) та Івано-Франківської митниць ДФС (104) на момент їх реорганізації шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби (разом 1131 штатна одиниця), була меншою на 19 штатних одиниць від затвердженого штатного розпису Галицької митниці Держмитслужби (1150 штатних одиниць).
З врахуванням наведеного суд вважає, що в результаті реорганізації Львівської митниці ДФС не відбулось скорочення штатної чисельності працівників, а навпаки штатний розпис новоствореного органу передбачав збільшення штатних одиниць.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, Львівська митниця ДФС реорганізується шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби. За своєю суттю приєднання - це така форма реорганізації, за якої одна юридична особа включається до складу іншої юридичної особи, яка продовжує існувати далі, але вже в більшому масштабі. При цьому реорганізовані юридичні особи припиняють своє існування, а їх права та обов`язки переходять до юридичної особи, до якої вони приєдналися.
Відтак в процесі реорганізації юридичної особи виникають правовідносини, пов`язані з припиненням трудових договорів з працівниками. В цьому контексті в роботодавця виникає обов`язок чіткого дотримання законодавства про працю, в частині дотримання трудових прав працівників.
Згідно п.1 ч.1, ч.2 та ч.4 ст.40 КЗпП України (в редакції, яка діяла на момент початку процедури реорганізації Львівської митниці ДФС та на момент звільнення позивача з займаної посади) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Таким чином зазначена норма КЗпП України визначає загальний порядок припинення трудового договору з працівником з ініціативи власника, у разі проведення реорганізації юридичної особи.
Спеціальним Законом, який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, є Закон України “Про державну службу”.
Відповідно до статті 83 Закону України “Про державну службу” (в редакції, яка діяла на момент початку процедури реорганізації Львівської митниці ДФС та на момент звільнення позивача з займаної посади) визначені підстави для припинення державної служби. Зокрема, державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону) (п.4 ч.1 ст. 83 Закону).
Так, згідно п.1 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу” підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що станом на момент початку процедури реорганізації Львівської митниці ДФС, Закон України “Про державну службу” не передбачав особливостей процедури звільнення державних службовців у зв`язку з реорганізацією державного органу. Тобто, на цей час діяли загальні норми щодо порядку припинення трудового договору з ініціативи власника у зв`язку з реорганізацією підприємства, установи, організації, що визначені КЗпП України.
Так, ч.2 ст.40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зокрема, реорганізації підприємства, установи чи організації допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Частиною 4 ст. 36 КЗпП України визначено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).
Згідно ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України “Про зайнятість населення”, власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що на момент початку процедури реорганізації Львівської митниці ДФС, законодавством був визначений обов`язок Комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС попередити працівників про наступне звільнення не пізніше ніж за два місяці до звільнення. Оскільки таке заплановане звільнення працівників було масовим, відповідно до статті 48 Закону України “Про зайнятість населення”, Комісія з реорганізації Львівської митниці ДФС мала довести до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Як вбачається з матеріалів справи, листом від 17.12.2019 №4343/8/13-70-04 Львівська митниця ДФС повідомила Галицьку митницю Держмитслужби про заплановане до 21.12.2019 вручення посадовим особам Львівської митниці ДФС повідомлення про наступне вивільнення та забезпечення одночасно з попередженням про звільнення надання пропозицій працівникам митниці іншої роботи в Галицькій митниці Держмитслужби. (т.3, а.с.225)
Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції в грудні 2019 року Львівською митницею ДФС не подано до Львівського обласного центру зайнятості звіту про заплановане вивільнення працівників. Наказ №666 від 21.12.2019 “Про попередження про наступне вивільнення” не реалізований, попередження про наступне звільнення працівникам Львівської митниці ДФС не надсилались.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, та критично оцінює доводи відповідачів щодо поважності причин невиконання наказу №666 від 21.12.2019 “Про попередження про наступне вивільнення” у зв`язку з перебуванням з 23.12.2019 в стані тимчасової непрацездатності Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Лозинського О.Р. та перебуванням у відпустці відповідального за виконання цього наказу члена комісії ОСОБА_2 .
Так, відповідно до п.16 Порядку №1074 у складі комісії з припинення органу виконавчої влади за рішенням голови комісії визначається заступник голови комісії - представник органу виконавчої влади, що припиняється, або утвореного органу виконавчої влади, або органу виконавчої влади, до якого переходять права та обов`язки органу виконавчої влади, що припиняється, який у разі відсутності голови комісії з припинення органу виконавчої влади чи неможливості здійснювати ним свої повноваження з інших причин виконує його обов`язки.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що діяльність державного органу та виконання ним повноважень не може залежати лише від можливості виконання своїх обов`язків керівником такого державного органу. Надання відпустки без збереження заробітної плати відповідальному за виконання плану заходів з реорганізації Львівської митниці ДФС не є поважною причиною для невиконання таких заходів, а свідчить про неналежне здійснення контролю за виконанням плану заходів керівниками відповідачів, що призвело до затягування процедури реорганізації Львівської митниці ДФС.
Відтак,  як наслідок, значна частина працівників Львівської митниці ДФС, в тому числі і ОСОБА_1 , не були попереджені про наступне вивільнення та їм не було запропоновано вакантні посади для переведення до новоствореного митного органу. 
Як вірно встановлено судом першої інстанції ОСОБА_1  з 08.12.2019 і до часу звільнення з займаної посади фактично не виконував своїх безпосередніх обов`язків за посадою.
Так,  відповідно до розпоряджень керівника Львівської митниці ДФС №109-р від 10.12.2019 та №5-р від 10.02.2020 робоче місце позивачу з понеділка по четвер з 09:00 до 18:00 та у п`ятницю з 09:00 до 16:45 з обідньою перервою з 13:00 до 13:45 визначено за адресою АДРЕСА_1 , актовий зал (т.4, а.с.6-8). Заробітна плата позивачу виплачувалась Галицькою митницею Держмитслужби, в межах кошторису видатків затверджених на 2019-2020 роки відповідно до листа ДФС України №1/7д/99-99-05-19 від 09.01.2020. 
Як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідно до визначення, наведеного в ст.21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи чи організації або уповноважений ним орган зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
З врахуванням наведеного колегія суддів вважає, що дотримання позивачем правил внутрішнього трудового розпорядку та отримання ним заробітної плати від Галицької митниці Держмитслужби свідчить про фактичне виникнення трудових відносин між позивачем та цим органом.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що Законом України №378- IX від 12.12.2019 внесено зміни до Кодексу законів про працю України. Вказаним Законом ст.49-2 КЗпП України доповнено частиною шостою такого змісту: “вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України “Про державну службу”, здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень”. Вказані зміни набрали чинності з 02.02.2020.
Згідно Закону України “Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи” з 13.02.2020 набрали чинності зміни до Закону України “Про державну службу”, відповідно до яких частину 3 статті 87 Закону доповнено новим абзацом першим такого змісту: “Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення”.
З врахуванням наведеного суд першої інстанції вірно зазначив, що на момент звільнення позивача з займаної посади не було змінено підстав припинення державної служби (реорганізація державного органу), однак було запроваджено певні особливості щодо процедури звільнення державних службовців.
Зокрема, змінено строк попередження державного службовця про наступне звільнення (не пізніше ніж за 30 календарних днів), а також передбачений до цього часу обов`язок пропонувати вакантну посаду державному службовцю при звільненні у зв`язку з реорганізацією державного органу, змінено словами “може пропонувати державному службовцю будь яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності)”. Тобто, законом встановлено певну свободу дій керівника державного органу щодо надання пропозицій про переведення державних службовців до реорганізованого органу. 
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що в кожному випадку надання таких пропозицій чи відмова у їх наданні має бути належним чином обґрунтовані.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що надання суб`єктом призначення або керівником державного органу пропозиції зайняття вакантної посади має наслідком переведення державного службовця на цю посаду, у разі його згоди на переведення.
Згідно ст.41 Закону України “Про державну службу” державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. Державний службовець, призначений на посаду без конкурсу, не може бути переведений на вищу посаду державної служби без проведення конкурсу. Переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що в контексті вказаних норм Закону України “Про державну службу” передбачене в ст.87 цього Закону право (а не обов`язок) керівника державного органу пропонувати державному службовцю вакантну посаду, не може трактуватись як можливість прийняття рішення таким керівником на власний розсуд, без будь якого обґрунтування такого рішення. При переведенні державних службовців керівник державного органу в першу чергу оцінює професійну підготовку та компетентність державного службовця.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що в такому разі, при масовому звільненні працівників у зв`язку з реорганізацією державного органу, надання переваги одним працівникам у вигляді пропозиції зайняття вакантної посади у новоствореному державному органі повинно бути належно обґрунтоване, рівно ж як і відмова у наданні такої пропозиції іншим державним службовцям, за наявності вакантних посад у цьому державному органі. Тобто, така поведінка суб`єкта призначення або керівника державного органу не повинна викликати сумніви як у державних службовців так і сторонніх осіб у неупередженості такого керівника. В іншому випадку ці дії можна вважати дискримінаційними по відношенню до окремих державних службовців.
З відповіді відповідача-2 №74-1-12/8.19/13649 від 20.05.2020 (т.1 а.с.67-68), наданої на адвокатський запит представника позивача, вбачається, що за період з листопада 2019 року по 20.05.2020 включно, до Галицької митниці Держмитслужби призначено в порядку переведення з Львівської митниці ДФС 827 працівників. 
Разом з тим, відповідачами не надано доказів проведення перевірок рівня професійної підготовки чи професійної компетентності щодо переведених працівників, а також не надано доказів проведення такої перевірки відносно позивача.
Таким чином колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відповідачами не надано належного обґрунтування підстав ненадання пропозиції ОСОБА_1 зайняття вакантної посади у Галицькій митниці Держмитслужби та причин відмови у задоволенні його заяв про переведення до цього органу.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Львівською митницею ДФС  не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваних наказів від 17.04.2020 №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ”, від 22.04.2020 №235-о “Про внесення змін до наказу Львівської митниці ДФС”, від 04.05.2020 №265-о “Про проведення розрахунку з ОСОБА_1 ”.
Згідно ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією   та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відтак, суд першої інстанції, оцінюючи оскаржуваний наказ від 17.04.2020 №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ” на предмет відповідності його вказаним критеріям,  дійшов правильного висновку, що такий наказ прийнятий відповідачем без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, тобто є необґрунтованим, а також прийнятий без дотримання принципу рівності перед законом та є дискримінаційним. Крім цього, з урахуванням встановлених обставин та досліджених доказів у справі, Львівською митницею ДФС такий наказ прийнято без дотримання принципів безсторонності, добросовісності та пропорційності, а відтак підставно його визнано  протиправним та скасовано.
Судом першої інстанції, у зв`язку з скасуванням наказу від 17.04.2020 №202-о “Про звільнення ОСОБА_1 ” також вірно визнано протиправними та скасовано, похідні від вказаного,  накази в.о. начальника Львівської митниці ДФС, Голови комісії з реорганізації Львівської митниці ДФС Романа Антоняка від 22.04.2020 №235-о “Про внесення змін до наказу Львівської митниці ДФС”, від 04.05.2020 №265-о “Про проведення розрахунку з ОСОБА_1 ” . 
З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з Львівської митниці ДФС, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №4 митного поста “Мостиська” Львівської митниці ДФС, а саме  з 05.05.2020.
Оскільки ОСОБА_1 було протиправно звільнено з Львівської митниці ДФС, то судом першої інстанції вірно відмовлено в задоволенні вимоги про його поновлення на посаді у Галицькій митниці Держмитслужби. 
Як вбачається з наявної в матеріалах справи довідки №13-70-05/38-330 від 30.06.2020 (т.2, а.с.127),  середньомісячна заробітна плата позивача становила 6765,96 грн. При цьому, нарахована середньоденна заробітна плата складає 322,19 грн. З урахуванням кількості робочих днів вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 21.12.2020 (160 день), розмір середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу становить 51550,40 грн. (160 днів * 322,19 грн.).
Відтак судом першої інстанції вірно задоволено вимогу про стягнення з Львівської митниці ДФС в користь ОСОБА_1 51550 грн. 40 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обовязкових платежів.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги  не спростовують висновків суду першої інстанції з наведених вище мотивів, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись статтями 308, 310,315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби залишити без задоволення, а рішення  Львівського  окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року у справі №380/4357/20 без змін.   
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	О. І. Довга 	
 	 	І. В. Глушко  	
Повне судове рішення складено 11.05.2021