ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/3266/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою  Головного управління Держпраці у Запорізькій області
на рішення  Запорізького окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. у справі № 280/3266/20
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до Головного управління Держпраці у Запорізькій області
про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу, -
встановив:
Позивачка звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду із позовною заявою до Головного управління Держпраці у Запорізькій області, в якій позивач, з урахуванням уточненої позовної заяви (вх. №24981 від 29.05.2020) просить суд: визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу від 09.04.2020 №ЗП 7543/1150/АВ/П/ПТ/ТД-ФС.
Судом першої інстанції позов задоволено повністю. Рішення суду вмотивовано тим, що відповідачем не доведено правомірність оскаржуваної постанови належними та допустимими доказами.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріально і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи.
В апеляційній скарзі, зокрема відповідач зазначає, що акт інспекційного відвідування є службовим документом, в якому відображено узагальнений опис виявлених під час проведення інспекційного відвідування порушень законодавства, тобто такий є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства. Акт особисто підписала та отримала один примірник ФОП ОСОБА_1 без зауважень та заперечень.
У зв`язку з вищенаведеними порушеннями винесено Припис про усунення виявлених порушень від 25.02.2020 № ЗП7543/1150/АВ/П. Припис особисто підписала та отримала один примірник ФОН Піщальнікова Р.М. без зауважень та заперечень.
Згідно письмових пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які власноруч надавали такі пояснення, зафіксовано, що ОСОБА_1 веде діяльність самостійно (відділ алкоголь), у другому відділі (продукти) здійснює діяльність  ЧП ОСОБА_3 (ІНН НОМЕР_1 ). В магазині товар продає ОСОБА_2 у двох відділах. За певним графіком роботи.
В письмових пояснення ОСОБА_2 зафіксовано, що вона працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , продавцем у двох відділах. Оформлена офіційно у ОСОБА_3 на протязі 9 років. Зарплату отримую 2 рази на місяць.
Суд першої інстанції не надав оцінки викладеним у поясненнях вказаних осіб обставинам щодо роботи ОСОБА_2 у двух відділах (ФОП ОСОБА_1 та ЧП ОСОБА_3 ) та не перевірив дану інформацію.
Рішення суду першої інстанції ґрунтується на тому що відсутні належні докази, які б підтверджували наявність трудових відносин. Але ж Відповідачем неодноразово наголошувалось та надавались письмові пояснення самого працівника та ФОП ОСОБА_1 , які самі підтвердили факт допуску до роботи та зафіксували це письмовими поясненнями.
У суду відсутні підстави ставити під сумнів докази, надані відповідачем до суду на дисках для лазерних систем зчитування.
Крім того, вважає, що рішення ухвалено без дотримання принципу офіційного з`ясування обставин справи.
Просить рішення суду скасувати та у задоволенні позову відмовити повністю.

Позивачка подала відзив на апеляційну скаргу, в якому  зазначає, що  судом першої інстанції під час розгляду справи було повно та всебічно з`ясовано усі обставини справи, надано належну оцінку наявним в матеріалах справи доказам та просить рішення суду залишити без змін.
Дослідивши обставини справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, повноту  з`ясування  судом обставин справи, відповідність висновків суду обставинам справи, колегія суддів встановила наступне.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами не оспорюється, що позивач зареєстрована як фізична особа-підприємець 10.11.1999, дата запису: 06.06.2007, номер запису: 21030170000034159.
Як свідчать матеріали справи, інспекційне відвідування було проведено на підставі рішення органу контролю, на виконання доручення Прем`єр-міністра України від 22.01.2020 №2313/0/1-20 та оформлене наказом від 07.02.2020 № 248, і у відповідності до направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 07.02.2020 №233, яке було вручено позивачу 14.02.2020, про що свідчить підпис останньої (а.с.42).
14.02.2020 інспекторами праці складено акт №ЗП7543/1150/НД про неможливість проведення інспекційного відвідування, оскільки позивачем не надано документи, що містять інформацію з питань, які є предметом відвідування (а.с.43).
14.02.2020 інспекторами праці складеного вимогу №ЗП7543/1150/НД про надання документів, відповідно до якої позивача зобов`язано до 11 год. 17.02.2020 надати документи, необхідні  для інспекційного відвідування (а.с.44).
За результатами інспекційного відвідування 25.02.2020 ГУ Держпраці у Запорізькій області складено Акт № ЗП7543/1150/АВ інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю (а.с.57-59).
В ході інспекційного відвідування за адресою здійснення господарської діяльності позивача було встановлено, що один працівник допущений до роботи без укладання трудового договору. За письмовими поясненнями позивача встановлено, що у продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » два відділи: продуктовий та алкоголь і табак. В продуктовому відділі діяльність веде ФОП ОСОБА_3 .  У відділі алкоголь і табак здійснює діяльність позивач. 14.02.2020 під час інспекційного відвідування у продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » знаходилась особа, яка представилась ОСОБА_2 , яка виконувала роботу продавця відділу алкоголь і табак, а саме: продавала покупцеві сигарети. Зазначена працівниця пояснила, що трудовий договір оформлений із ФОП ОСОБА_3 . Позивач  надала письмові пояснення, що ОСОБА_2 продає товар у двох відділах. Будь-яких трудових або інших договорів між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 в ході інспекційного відвідування не надано (а.с.57-58).
Зважаючи на виявлені порушення, 25.02.2020 ГУ Держпраці у Запорізькій області винесено Припис про усунення виявлених порушень № ЗП7543/1150/АВ/П, яким позивача зобов`язано усунути порушення до 25.03.2020 (а.с.59).
Листом від 27.02.2020 за вих.№08/03.4-06/2019 позивача повідомлено про розгляд справи про накладення штрафу (а.с.60).
09.04.2020  ГУ Держпраці у Запорізькій області прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими особами №ЗП7543/1150/АВ/П/ПТ/ТД-ФС, якою застосовано до позивача  штраф у розмірі 47230,00 грн. за порушення останньою вимог ч. 3  ст. 24 КЗпП України.
Правомірность притягнення до відповідальності позивача є предметом цього адміністративного спору.
Суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення позову,  виходив з того, що при здійсненні інспекційного відвідування відповідач діяв у межах та у спосіб, що визначені чинним законодавством.
Суд зазначив, що пунктом 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (далі - Порядок №509), передбачено можливість накладення штрафу на підставі акту про порушення, виявлене під час перевірки, а не під час інспекційного відвідування.
Суд також дійшов висновку, що факт допущення позивачем до роботи ОСОБА_2 без належного оформлення трудових відносин не підтверджується належними та допустимими доказами.
Судом досліджено наданий відповідачем відеозапис процесу відвідування. Суд зазначає, що зі змісту дослідженого відеодоказу неможливо встановити жодних порушень законодавства про працю позивачем.
Відповідачем не надано доказів того, у якому саме відділі магазину здійснює діяльність позивач, а в якому - ФОП ОСОБА_3 , та що остання взагалі здійснює діяльність у цьому магазині.
Суд вважав, що письмовими поясненнями позивача та ОСОБА_2  не підтверджено та не спростовано факт допуску останньої до роботи.
Відповідачем зроблено висновки про використання позивачем праці найманого працівника без дослідження первинних документів або будь-яких інших доказів, що підтверджують використання його праці.
Таким чином, з акту інспекційного відвідування не вбачається жодного доказу, що підтверджує використання позивачем праці найманого працівника без належного оформлення.
Колегія суддів, аналізуючи доводи апеляційної скарги, доходить наступних висновків.
Відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
30.08.2019 набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823, якою затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1985-ІУ, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 р. № 1986-ІУ, та Законом України «Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відповідно до пункту 2 Порядку № 823 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
У відповідності до пункту 16 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Системний аналіз наведених вище положень дає підстави дійти висновку, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень. Таким чином, постанова про накладення штрафу за наслідками інспекційного відвідування прийнята за належних підстав, тому висновок суду першої інстанції щодо можливості її прийняття лише за наслідками перевірки є хибним. Разом з тим, такий висновок не призвів до прийняття  незаконного рішення, а тому не є самостійною підставою для його скасування.

Згідно статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.  Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Згідно ст. 73-76 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.  Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78  цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до п.п. 6 п. 10 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 року № 823, інспектори праці  під час проведення інспекційного  відвідування та за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.
Згідно пункту 19 цього Порядку матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
В розділі ІІІ Акту інспекційного відвідування зазначено про те, що 14.02.2020 року у продуктовому магазині «Крамничка», відповідно до відеофіксації, знаходилась особа, яка представилась ОСОБА_2 та виконувала роботу продавця відділу алкоголь і табак (а саме, продавала покупцеві сигарети).
Втім, всупереч наведеному пункту 19 Порядку № 823, в акті не зазначено про наявність диска для лазерних систем зчитування з відеозаписом зафіксованого порушення, лише зазначається про здійснення відеофіксації.
В той же час, на диску, долученому до матеріалів справи, відсутні будь-які позначки щодо приналежності цих відеоматеріалів до матеріалів інспекційного відвідування, зафіксованого актом від 25.02.2020 року. За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такий доказ не є допустимим, адже є порушення під час його створення та фіксації, оскільки він не може бути ідентифікований.
Отже, згідно ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Крім того,  колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що такий доказ не є належним, адже він не фіксує інформацію стосовно предмета доказування, що є порушенням ст. 73 КАС України.
Так, з наданого відеозапису вбачається, що продавець, прізвище якого під час відеозапису не названо, здійснює продаж товарів, які відносять до продуктів харчування, а також тютюнових виробів.
З цього неможливо здійснити висновок, що продавець виконує трудові обов`язки, перебуваючи у неоформлених трудових відносинах з позивачем.
Щодо пояснень, які були надані під час інспекційного відвідування, колегія суддів зазначає, що з них неможливо зробити висновок про наявність трудових відносин між позивачем та ОСОБА_2 .
Сам факт визнання позивачем наявності двох відділів з продажу продуктів та алкоголю і тютюну не надає можливості поза розумним сумнівом встановити той факт, що здійснювався продаж товару, що належить позивачу та  з дозволу останнього, тобто на виконання умов трудового договору.
Таким чином, надані докази є недостатніми.
Відповідачем не заявлялось клопотання про дослідження  інших доказів, в тому числі про допит свідків. Справу за клопотанням сторін розглянуто судом першої інстанції  в порядку письмового провадження.
Колегія суддів вважає за необхідне  дотримуватися позиції, викладеної в п.53 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Федорченко і Лозенко проти України». Відповідно до вказаної позиції суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівами». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. При цьому   в адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок доведення правомірності свого рішення, дії або бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.
Частина 2 статті 2 КАС України передбачає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Колегія суддів наголошує, що оскаржувана постанова про накладення штрафу на позивача не відповідає принципам обґрунтованості, неупередженості,  добросовісності та розсудливості.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дослідив докази, наявні у матеріалах  справи, та надав цим доказам належну правову оцінку, вірно встановивши обставини справи. Порушень норм матеріального та процесуального   права, які б призвели до неправильного вирішення спору, колегією суддів не встановлено. 
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що всі доводи скаржника були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, їм було надано належну правову оцінку. Жодних підстав для скасування рішення суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено.
Згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін. 
Керуючись ст. 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, - 
Постановив:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Запорізькій області залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28.10.2020 р. у справі № 280/3266/20 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко