П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

01 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11898/20	

Категорія справи: 108010000	                            Головуючий в 1 інстанції:Токмілова Л. М..                                      Місце ухвалення рішення: м. Одеса    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів             –  Бітова А.І.
                       –  Ступакової І.Г.
                     при секретарі –  Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И Л А :

Служба автомобільних доріг в Одеській області звернулася до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 03 липня 2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-07-03-001864-а “Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця – Турбів – Гайсин – Балта – Велика Михайлівка – /М-16/, км 369+802 - км 378+505”, предмет закупівлі – послуги. Східний офіс Держаудитслужби 25.09.2020 року прийняв рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а. На основі проведеного моніторингу відповідач 19 жовтня 2020 року склав висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі відповідно до якого виявлено порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону. На переконання позивача висновок відповідача фактично позбавляє здійснити Службі автомобільних доріг в Одеській області свої безпосередні функції та скористатись своїм правом/обов`язком на здійснення ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця – Турбів – Гайсин – Балта – Велика Михайлівка – /М-16/, км 369+802 - км 378+505, тобто порушує права та інтереси Служби які полягають у здійснені відповідної закупівлі. Служба автомобільних доріг в Одеській області не згодна з висновком моніторингу відповідача, вважає його таким, що не відповідає чинному законодавству у сфері публічних закупівлі , а саме ч. 7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" та п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню. Оскаржуваний висновок, як стверджує позивач, складено та оприлюднено з повним порушенням вказаного Наказу 3 522, не містить у відповідності до п. 7 ст. 8 Закону та розділів II та III наказу усіх обов`язкових реквізитів висновку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку – задоволено
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а від 16.10.2020 року № 486.
Стягнуто з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області судовий збір у розмірі 2102,00 грн.(дві тисячі сто дві гривні).
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Східний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що висновок жодним чином не порушує права та інтереси позивача і не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель, оскільки правові наслідки, в даному випадку для замовника не настають, що свідчить про відсутність підстав для захисту таких прав в судовому порядку.  При цьому вказує, що позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а норма п.9 ст. 21 ЗУ № 922 вказує, що у випадку визначення розміру забезпечення тендерних пропозицій, замовник обов`язково має зазначити вид та умови його надання. Також вказано, що висновок містить чітке обґрунтування виявленого порушення, а тому висновки суду першої інстанції щодо відсутності у висновку обґрунтування, які саме кваліфікаційні критерії порушено позивачем є хибними. Позицію обґрунтовано також тим, що висновок складено відповідно до норм законодавства,  є зрозумілим та будь-якого додаткового тлумачення не потребує.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного..
Судом першої інстанції встановлено, 03.07.2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-07-03-001864-а “Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця – Турбів – Гайсин – Балта – Велика Михайлівка – /М-16/, км 369+802 - км 378+505”, предмет закупівлі – послуги. Східний офіс Держаудитслужби 25.09.2020 року (а.с.13-19).
25.09.2020 року Східний офіс Держаудитслужби видав наказ № 195 Про початок здійснення моніторингу закупівель відповідно до переліку.
16.10.2020 року за результатом моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а відповідачем складено висновок № 482 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-03-001864-а, який затверджено начальником офісу. З оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено: на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону. Замовник в пункті 5 розділу 3 тендерної документації “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції”, пунктах 1.1, 1.3 Додатку 3 до тендерної документації визначив кваліфікаційні критерії, що не відповідають вимогам пунктів 1, 3 частини другої статті 16 Закону. Отже, тендерна документація складена Замовником з порушенням вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону. Норма статті 22 Закону є імперативною, а отже обов`язково до виконання. За результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні державного фінансового контролю в Україні”, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів з недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що прийнятий відповідачем висновок від 16.10.2020 року № 486 не містить обґрунтованих підстав наявності виявлених порушень. Будь-яких інших доказів на підтвердження порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VII відповідачем до суду не надано та судом з матеріалів справи не встановлено, а відтак оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а від 16.10.2020 року № 486 є протиправним та підлягає скасуванню.
Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги колегія суддів виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон № 922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до п. 5 ч. 2 цієї статті, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 вказаної статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Суд зазначає, що висновком № 482 16.10.2020 року встановлено порушення позивачем:
- вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону (опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій);
- вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону (Замовник в пункті 5 розділу 3 тендерної документації “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції”, пунктах 1.1, 1.3 Додатку 3 до тендерної документації визначив кваліфікаційні критерії, що не відповідають вимогам пунктів 1, 3 частини другої статті 16 Закону);
Щодо порушення позивачем вимог п.9 ч. 2 ст. 21 З№ 922 (опубліковане оголошення не містить інформації про умови надання забезпечення тендерної пропозиції), то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог п. 9 ч.2  ст.21 Закону №922-VIII  опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, про що зокрема зазначено  апелянтом в апеляційній скарзі.
Як вбачається з оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro 03.07.2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-07-03-001864-а “Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-33 Вінниця – Турбів – Гайсин – Балта – Велика Михайлівка – /М-16/, км 369+802 - км 378+505”, предмет закупівлі – послуги. 
Проте, таке оголошення не містить відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Колегія суддів зазначає, що на час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579, "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (втратив чинність 17.07.2020), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Така форма оголошення містила 19 пунктів, окремі з яких заповнювалися електронною системою автоматично. Дана форма оголошення не містила пункту щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). У встановленій формі оголошення містяться лише пункти 14 розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) та 15 - вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Колегією суддів встановлено, що оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про умови забезпечення тендерних пропозицій, станом на 03.07.2020 свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що з огляду на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" хоча і містить вимогу щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів, разом з тим дана норма не знайшла своєї реалізації у затвердженні належної форми документів у сфері публічних закупівель, а відтак, відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення позбавляло можливості замовника вказувати відомості щодо умов забезпечення тендерної пропозиції.
При цьому, колегія суддів зазначає, що позивач, як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку із не приведенням цієї системи у відповідність із вимогами Закону України "Про публічні закупівлі"  в частині формування документів належного змісту.
Також, колегія суддів звертає увагу, що всі умови забезпечення тендерної документації чітко визначені у тендерній документації, тобто учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене, не завадило учасникам подавати тендерні пропозиції, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.
Враховуючи викладене вірним є висновок суду першої інстанції, що порушення вимог п. 9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" не мало місце у спірному випадку, а відтак не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені в оскаржуваного висновку.
Стосовно порушення позивачем вимог п.2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 (замовник в п. 5розділу 3 тендерної документації “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції”, пунктах 1.1, 1.3 Додатку 3 до тендерної документації визначив кваліфікаційні критерії, що не відповідають вимогам пунктів 1, 3 частини другої статті 16 Закону), то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із п.п. 5.2  пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ Тендерної документації, відповідно до  статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює до Учасників такі кваліфікаційні критерії:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.
В свою чергу, пунктами 1.1 та 1.3 Додатку 3 “Кваліфікаційні критерії” до тендерної документації передбачено:
Довідка, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази по формі наведеної нижче таблиці (п. 1.1.);
Довідка, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної нижче таблиці (п.1.2).
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно із пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені  статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дослідивши наявну в матеріалах справи тендерну документацію колегією суддів установлено, що на виконання вимог  ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»  Службою автомобільних доріг в Одеській області визначено перелік документів, які учаснику необхідно надати для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Означене, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про виконання Замовником мети статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»  щодо установлення кваліфікаційних критеріїв процедури закупівлі.
При цьому, колегія суддів зазначає, що основними вимогами зазначеними позивачем в технічній документації та визначеному в Законі України «Про публічні закупівлі» є матеріально-технічна база, кваліфікація та досвід, а перефразування норми Закону України «Про публічні закупівлі», у жодному разі не може свідчити про його порушення.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що будь-яких доказів на підтвердження порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VII відповідачем до суду не надано та судом з матеріалів справи не встановлено, а тому оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-07-03-001864-а від 16.10.2020 року № 486 є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта, що висновок жодним чином не порушує права та інтереси позивача і не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель, оскільки оскаржуваний висновок є актом індивідуальної дії та встановлює для позивача певні обов`язки.
Отже доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
У відповідності до ст.ст.  315,  316 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Оскільки, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, тому апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 02 червня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                                             О.В. Лук`янчук  

Суддя:                                                                                                                  А.І. Бітов

Суддя:                                                                                                                           І.Г. Ступакова