ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" березня 2021 р.           Справа№ 910/16346/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Мартюк  А.І. 
          Гаврилюка  О.М. 
 
секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 23.03.2021 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця"

на рішення          Господарського суду міста Києва
від                               22.12.2020 
у справі                    №910/16346/20 (суддя - Привалов А.І.)

за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю
"Транспортно-експедиторське підприємство "Вертикаль"
до                    Акціонерного товариства "Українська залізниця"
про                    стягнення 210 145, 02 грн

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль» (надалі - позивач, ТОВ «ТЕП «Вертикаль») звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (надалі - відповідач, Залізниця) про стягнення 210 145,02 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Залізницею завдано позивачу збитків на суму 210 145,02 грн, внаслідок втрати частини вантажу під час надання послуг перевезення згідно з умовами Договору № 99-4001366/2020-001 про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 24.03.2020.
Відповідач проти позову заперечував, стверджуючи, що перевізник несе відповідальність за зберігання вантажу до його видачі одержувачу. Залізницею дотримано ст. 52 Статуту залізниць України, в той час як позивачем не дотримано п. 23 Правил видачі вантажів. Окрім того, відповідач вказував, що вантаж прийнятий позивачем без зауважень, що підтверджується пам`яткою про подання вагонів, а акти експертизи не є належним доказом по справі.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №910/16346/20 позов задоволено повністю.
Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача               205 375, 02 грн вартості недостачі вантажу, 4 770, 00 витрат, пов`язаних з залученням експерта та проведенням експертизи, 3 152, 18 грн витрат по сплаті судового збору. 
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що як вантажовідправником, так і Залізницею до моменту прибуття спірних вагонів №9500238, №95001574, №95002408, №95000121 на станцію призначення Миколаїв-Вантажний жодних зауважень або повідомлень з приводу неправильного визначення маси вантажу зроблено не було. Також з боку відповідача не було надано будь-яких доказів невірного визначення вантажовідправником маси вантажу при навантаженні у спірні вагони. 
Зокрема, у оскаржуваному рішенні зазначено, що позивачем та одержувачем вантажу було вжито всіх необхідних заходів для повідомлення Залізницю про необхідність засвідчення обставин невідповідності маси вантажу комерційним актом, однак, останньою всупереч п. 52 та пп. «а» п. 129 Статуту залізниць України не було проведено комісійної перевірки та не зроблено видачі вантажу на вимогу одержувача.
Таким чином, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази впливу на вантаж або спірні вагони зі сторони позивача, одержувача вантажу або інших осіб з часу подавання вагонів до моменту проведення експертизи, місцевий господарський суд дійшов висновку, що відповідальність за недостачу вантажу покладається саме на відповідача як перевізника. 
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач в особі регіональної філії «Одеська залізниця» звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №910/16346/20 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. Судові витрати покласти на позивача. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають обставинам справи. Судом першої інстанції рішення прийняте із неправильною оцінкою досліджених доказів та неправильним застосуванням норм матеріального права. 
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом не застосовано до спірних правовідносин ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України, яка кореспондується зі ст. 924 Цивільного кодексу України; п. 110, пп. «а» п. 111 Статуту залізниць України та п. 23 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644. 
Так, відповідач у апеляційній скарзі зазначає, що під час приймання спірних вагонів від залізниці, представником вантажоодержувача не було заявлено жодних зауважень щодо наявності пошкоджень кузовів вагонів, ознак нестачі вантажу або вимог про складання комерційного акту та перевірки маси вантажу. Зокрема, скаржник посилається на пам`ятки №№1893, 1902 на подавання вагонів форми ГУ-45, на яких міститься підпис одержувача та якими, як зазначає останній, підтверджується факт видачі вантажу.
Також скаржник заперечує щодо прийняття судом першої інстанції актів експертизи №120-0845 від 16.09.2020 та №120-0845/1 від 16.09.2020 в якості належного доказу, оскільки зазначені акти складені із порушенням законодавства, в той час як єдиним належним та допустимим доказом технічної несправності вагону, як зазначає відповідач, є акт про технічний стан вагону, форма якого встановлена Додатком 2 Правил складання актів, затверджених наказом №334 від 28.05.2002 Міністерства транспорту України.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючої судді - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), суддів: Мартюк А.І., Гаврилюка О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/16346/20 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020, апеляційну скаргу призначено до розгляду у судовому засіданні на 23.03.2021.
Встановлено строк на подання до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу із доказами надсилання зазначеного відзиву іншим учасникам справи, а також встановлено строк для подання пояснень або заперечень, заяв та/або клопотань.
Позивач у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України, скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу відповідача залишити без задоволення, оскаржуване судове рішення залишити без змін. 
Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач вказує на помилковість посилань скаржника на ч. 1 ст. 924 Цивільного кодексу України, ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України та п. 110 Статуту залізниць України, оскільки у вказаних нормах йдеться про припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення Залізницею. 
Також позивач не погоджується із твердженнями Залізниці, за якими вантажоодержувачем не було заявлено вимог про складання комерційного акту та перевірки маси вантажу та зазначає, що так як одержувач вантажу, яким згідно залізничних накладних №40838575, №40805699 є ПрАТ «Миколаївський комбінат хлібопродуктів», не має власної під`їзної колії, яка примикає до станції Миколаїв-Вантажний, приймання вагонів від зазначеної станції здійснює Ольшанська філія ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», яка в свою чергу, у розумінні п. 52 та п. 129 Статуту залізниць України не наділена правом заявляти Залізниці вимогу щодо перевірки маси та стану вантажу.
Стосовно заперечень скаржника на прийняття судом першої інстанції в якості належних доказів актів експертиз, позивач зазначає що діюче законодавство України не встановлює певного виду доказів, виключно на підставі яких є можливим встановлення технічного стану вагону.
Відтак, з урахуванням аргументів позивача, суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував всі обставини справи та прийняв законне та обґрунтоване рішення.
02.02.2021 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання представника відповідача про проведення судових засідань у даній справі в режимі відеоконференції за участі останнього у приміщенні Господарського суду Одеської області або Південно-Західного апеляційного господарського суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2021 вищевказане клопотання задоволено, розгляд апеляційної скарги у даній справі вирішено здійснювати у раніше призначену дату, у режимі відеоконференції за участі представника Залізниці у приміщенні Господарського суду Одеської області. 
Доручено Господарському суду Одеської області забезпечити проведення відеоконференції у справі №910/16346/20 у приміщенні вказаного суду за участі повноважного представника відповідача.
19.03.2021 через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про приєднання доказів по справі, а саме листа ТОВ «ТЕП «Вертикаль» №101 від 18.02.2021 та листа Департаменту комерційної роботи АТ «Укрзалізниця» від 17.03.2021 №ЦМ-12/102. 
У поданому клопотанні позивач зазначає, що Пам`ятки про подавання вагонів №1893,1902, на які, зокрема, посилається скаржник у апеляційній скарзі, не є доказом відсутності вини останнього у виявленій недостачі вантажу, оскільки листом Департаменту комерційної роботи АТ «Укрзалізниця» від 17.03.2021 №ЦМ-12/102 підтверджується, що Правилами перевезень вантажів не передбачено внесення вантажовласником будь-яких відміток до встановленої форми Пам`ятки, у тому числі відміток про стан ЗПП відправника та про стан вагона.
Обґрунтовуючи неможливість подання вищевказаних доказів як до суду першої інстанції, так і до суду апеляційної інстанції разом із відзивом на апеляційну скаргу, позивач зазначає, що такі докази створені та отримані останнім після винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення та після подання відзиву на апеляційну скаргу.
У судове засідання 23.03.2021, яке проводилось в режимі відеоконференції з Господарським судом Одеської області, з`явились представники сторін.
Так, представник відповідача у судовому засіданні 23.03.2021 надала колегії суддів пояснення, у яких доводи апеляційної скарги підтримала, просила суд задовольнити скаргу. 
Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив суд врахувати подане позивачем клопотання про приєднання доказів по справі.
Щодо клопотання позивача про приєднання доказів по справі, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. 
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України. 
Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилаться як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
Отже, за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Обов`язок доказування тих або інших обставин справи визначається предметом спору.
Згідно приписів ч.ч. 1-3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. При цьому, обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського проесуального кодексу України покладається саме на заявника (скаржника), а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність і не зобов`язаний самостійно з`ясовувати відповідні причини. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття.
Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що подані позивачем додаткові докази не могли бути подані до суду першої інстанції, так як лист-запит про надання роз`яснень щодо відомостей, які можуть вноситись до Пам`ятки про подавання вагонів форми ГУ-45 до Департаменту комерційної роботи АТ «Укрзалізниця» направлено 18.02.2021, тобто після винесення місцевим господарським судом оскаржуваного рішення, а також після подання відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції.
Таким чином, користуючись правами суду першої інстанції в межах повноважень, наданих апеляційному господарському суду процесуальним законом, Північним апеляційним господарським судом, з метою здійснення апеляційного перегляду та дотримання принципів справедливості й балансу інтересів, досліджено документи, долучені позивачем до клопотання про приєднання доказів по справі вирішено прийняти їх до уваги при перегляді апеляційної скарги Залізниці на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №910/16346/20.
Як зазначалось вище, відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 23.03.2021 оголошено вступну та резолютивну частину постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом, 24.03.2020 між AT «Укрзалізниця» та ТОВ «ТЕП «Вертикаль» укладений Договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом № 99-40001366/2020-001.
Відповідно до п. 1.1. Договору, його предметом є організація та здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у власних вагонах Перевізника, вагонах залізниць інших держав та / або вагонах Замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг (далі - послуги) і проведення розрахунків за ці послуги.
Згідно п. 1.3. Договору, перевезення - це послуга, в процесі надання якої Перевізник зобов`язується доставити довірений Замовником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а Замовник зобов`язується оплатити послуги у передбаченому договором порядку. Перевезення оформлюється накладною відповідно до Договору, Статуту залізниць України, Збірника Тарифів та Коефіцієнтів, що застосовуються до тарифів Збірника тарифів, Правил перевезення вантажів, СМГС, КОТІФ відповідно. 
Згідно з п. 1.4. Договору, надання послуг за Договором може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання/забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
Договір є публічним договором, за яким Перевізник бере на себе обов`язок здійснювати надання послуг, пов`язаних з організацією та здійсненням перевезення вантажів залізничним транспортом загального користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (п. 1.5 Договору).
Згідно з п. 1.10. Договору, останній є укладеним з дня надання Замовнику Перевізником Інформаційного повідомлення про укладення Договору, але не раніше дня введення його в дію відповідно до п. 12.1. Договору.
Так, між позивачем та відповідачем Договір укладено 24.03.2020, про що свідчить Повідомлення відповідача від 24.03.2020. Договір вводиться в дію з 01.07.2020.
Відповідно до п. 22 Статуту залізниць України за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов`язується доставити ввірений їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення в зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов`язується сплатити за перевезення встановлену плату.
Відповідно до договорів перевезення, оформлених залізничними накладними №40838575, №40805699 від 10.09.2020, відправник ТОВ «ТЕП «Вертикаль» (позивач) передав відповідачу до перевезення зі станції відправлення Драбово-Барятинська на станцію призначення Миколаїв-Вантажний вантаж - пшениця, зокрема, у вагонах    №9500238, №95001574, №95002408. №95000121. Одержувачем вантажу згідно вказаних накладних є ПрАТ «Миколаївський комбінат хлібопродуктів». Перевезення вантажу здійснювалось у вагонах власності відповідача.
Судом першої інстанції встановлено, що будь-яких зауважень щодо маси вантажу з боку Залізниці при його прийнятті до перевезення та укладенні зазначеного договору перевезення не було. 
Разом з тим, Залізниця не скористалася своїм правом, визначеним п. 24 Статуту залізниць України, якою передбачено право останньої перевіряти кількість та масу переданого до перевезення вантажу, та погодилася із масою вантажу, визначеною відправником.
13.09.2020 по прибутті вантажу на станцію призначення Миколаїв Вантажний та після його отримання від Залізниці одержувач здійснив первинне переваження вказаних вище вагонів на брутто (у завантаженому стані) на власних вагонних вагах та виявив різницю із вагою відправника в сторону зменшення (недостача вантажу):
вагон № 95000238 - різниця в сторону зменшення на 5800 кг; 
вагон № 95001574 - різниця в сторону зменшення на 9200 кг; 
вагон № 95002408 - різниця в сторону зменшення на 5050 кг;
вагон № 95000121 - різниця в сторону зменшення на 13700 кг.
Пунктом 52 Статуту залізниць України передбачено, що на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема, прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
Відповідно до графи 20 залізничних накладних №40838575, №40805699 вантаж пшениця перевозився відповідачем насипом.
Так, після встановлення обставин недостачі вантажу, у відповідності до п. 52 та пп. «а» п. 129 Статуту залізниць України одержувачем вантажу на станцію призначення Миколаїв-Вантажний подано вимоги №763 від 15.09.2020 та №764 від 15.09.2020 з проханням провести комісійну видачу вантажу у вказаних вагонах та скласти комерційний акт.
Листом №558/м від 15.09.2020 станція призначення Миколаїв-Вантажний повідомила одержувача про відсутність підстав для комісійної видачі вантажу з посилання на п. 52 Статуту залізниць України. 
Із зазначеного вище листа вбачається, що відповідачем всупереч вимогам п. 52 та пп. «а» п. 129 Статуту залізниць України комісійну перевірку та видачу вантажу не зроблено, комерційний акт про недостачу вантажу у вагонах №9500238, № 95001574, №95002408. №95000121 не складено.
Станція призначення Миколаїв-Вантажний повідомила заявника про те, що спірні вагони були прийняті від залізниці без зауважень. Відповідач у своїх запереченнях проти позову також зазначає про те, що спірні вагони були прийняті від залізниці без зауважень, про що свідчить підпис відповідальної особи одержувача в пам`ятках про подавання вагонів.
Правилами користування вагонами і контейнерами, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 25.02.1999 №113 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 15.03.1999 за № 165/3458, не передбачено, ані права, ані обов`язку вантажоодержувача вносити до пам`яток про забирання вагонів будь-які зауваження, у тому числі і щодо технічного стану вагону, про стан ЗПП тощо.
Таким чином, пам`ятка не свідчить про будь-які інші обставини, крім того факту, що залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідний вагон. Законодавством України не передбачено обов`язку вантажоодержувача вносити до цього документу будь-які інші відомості.
Відтак, місцевим господарським судом вірно стверджено, що відсутність зауважень у відповідних пам`ятках не спростовує жодних обставин справи.
Окрім того, згідно матеріалів справи встановлено, що у зв`язку з відмовою Залізниці здійснити комісійну видачу вантажу у зазначених вагонах, позивач замовив Регіональній Торгово-промисловій палаті Миколаївської області проведення експертизи, за результатами проведення якої щодо вагона №95000121 складений Акт експертизи №120-0845 від 16.08.2020.
Відповідно до п. 6 вищезазначеного акта завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагона. Експертизою встановлені наступні обставини:
1) при зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено: у вагоні №95000121 зі сторони штурвалів, на третьому розвантажувальному бункері від сходів в нижній частині кута в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор довжиною 45 см, який частково затиснутий пучками трави, на середньому розвантажувальному бункері в нижній частині кутів в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазори: з однієї сторони довжиною 40 см, який частково затиснутий кусками екструдованого полістиролу помаранчевого кольору, з другої сторони довжиною 35 см, який задутий монтажною піною свіжого походження, в щілинах видно зерна пшениці;
2) при знятті ЗПП у присутності експерта на верхніх завантажувальних люках та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки, виявлено: у вагоні на довжині близько 9,0 м є конусоподібне поглиблення вантажу, між II (другим) та ІІІ (третім) люками від сходів є воронка (порожнеча) завглибшки візуально до 2,00 м від поверхні вантажу, між III (третім) та IV (четвертим) люками від сходів є воронка (порожнеча) завглибшки візуально до 0,50 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього та третього розвантажувальних люків (зі сторони штурвалів), які мають механічні впливи та зазори з зернами пшениці;
3) візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу;
4) після зважування вагона фактично виявилось: маса нетто вантажу у вагоні № 95000121 склала 50250 кг, що на 13600 кг менше, ніж зазначено відправником у накладній № 40805699.
За результатами проведення експертизи щодо вагонів №95002408, №95001574, №95000238 складений Акт експертизи №120-0845/1 від 16.08.2020, відповідно до п. 6 цього акта завданням експертизи було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагонів.
Експертизою встановлені наступні обставини:
1) при зовнішньому огляді розвантажувальних бункерів встановлено: 
- у вагоні №95002408 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині середнього розвантажувального бункера, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор довжиною 65 см, який частково затиснутий пучками трави, гумовий ущільнювач пошкоджений, в щілинах видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці; 
- у вагоні №95001574 зі сторони штурвалів, на середньому та третьому розвантажувальних бункерах від сходів в нижній частині в місці прилягання кришки до корпусу бункерів виявлено зазори на довжині кожен 30 см, які частково затиснуті пучками трави, та кусками щільного паперу, в щілинах видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці; 
- у вагоні №95000238 з протилежної сторони від штурвалів в нижній частині третього розвантажувального бункера від сходів, в місці прилягання кришки до корпусу бункера виявлено зазор довжиною 50 см, який частково затиснутий кусками ганчір`я, гумовий ущільнювач пошкоджений, в щілинах видно затиснуті і роздавлені зерна пшениці;
2) при знятті ЗПП у присутності експерта на верхніх завантажувальних люках та огляді поверхні і місткості вантажу через завантажувальні люки, виявлено:
- у вагоні №95002408 на довжині близько 3,0 м є конусоподібне поглиблення вантажу, між ІІ (другим) та ІІІ (третім) люками від сходів є воронка (порожнеча) завглибшки візуально до 0,60 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люку (з протилежної сторони від штурвалів), який має механічний вплив, зазор з затиснутими пучками трави та зернами пшениці;
- у вагоні №95001574 на довжині близько 4,5 м є конусоподібне поглиблення вантажу, між ІІ (другим) та ІІІ (третім) люками від сходів є воронка (порожнеча) завглибшки візуально до 1,20 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік середнього розвантажувального люку (зі сторони штурвалів), який має зазор з затиснутими зернами пшениці, та механічний вплив;
- у вагоні №95000238 на довжині близько 3,5 м є конусоподібне поглиблення вантажу, між ІШ (третім) та IV (четвертим) люками від сходів є воронка (порожнеча) завглибшки візуально до 0,70 м від поверхні вантажу, з чітко позначеною смугою по ширині вагону, характерною для стікаючого вантажу вниз, у бік третього розвантажувального люку (з протилежної сторони від штурвалів), який має механічний вплив, зазор з затиснутими кусками ганчір`я та зернами пшениці;
3) візуально вільний простір у вагонах дозволяє поміститися нестачі вантажу; 
4) після зважування вагонів фактично виявилось: - маса нетто вантажу у вагоні № 95002408 склала 58450 кг, що на 4950 кг менше, ніж зазначено відправником у накладній № 40838575; - маса нетто вантажу у вагоні № 95001574 склала 54750 кг, що на 8950 кг менше, ніж зазначено відправником у накладній № 40838575;
- маса нетто вантажу у вагоні № 95000238 склала 58700 кг, що 5700 кг менше, ніж зазначено відправником у накладній №40838575.
Зважування вказаних вагонів проводилось представником одержувача в присутності експерта регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області, представників відправника. При проведенні експертизи представники станції Миколаїв Вантажний присутні не були.
Згідно висновку експерта, недостача вантажу у вагонах №9500238, №95001574, №95002408, №95000121 склала 33 200 кг, дані вагони мають сліди механічного впливу на розвантажувальні люки, щільність закриття розвантажувальних люків не забезпечує збереження вантажу при транспортуванні.
З наведених вище обставин вбачається, що вагони №9500238, №95001574, №95002408, №95000121 прибули на станцію призначення Миколаїв Вантажний технічно несправними, що призвело до недостачі вантажу у загальному розмірі 33 200 кг. 
Суд першої інстанції враховуючи положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення заявленої позовної вимоги.
Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення; загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами, що видаються відповідно до них.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 909 Цивільного кодексу України за договором перевезення перевізник зобов`язаний доставити довірений йому відправником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язаний сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної.
Частиною 5 ст. 307 Господарського кодексу України встановлено, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюється транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.
Статут залізниць України (надалі - Статут) визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту (п. 2 Статуту). 
Статтею 5 Статуту передбачено, що нормативні документи, які визначають порядок і умови перевезень, користування засобами залізничного транспорту, безпеки руху, охорони праці, громадського порядку, перетину залізничних колій іншими видами транспорту і комунікаціями, пожежної безпеки, санітарні норми та правила на залізничному транспорті, є обов`язковими для всіх юридичних і фізичних осіб на території України.
Накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил перевезення вантажів, і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення (стаття 6 Статуту). 
Наявні в матеріалах справи залізничні накладні №40838575, №40805699 від 10.09.2020 свідчать про укладення між вантажовідправником і залізницею як перевізником договору перевезення вантажу.
Відповідно до п. 110 Статуту залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
Згідно з п. 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Пунктом 114 Статуту визначено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі; за втрату вантажу, який здано до перевезення з оголошеною вартістю, - у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, - у розмірах дійсної вартості; за псування і пошкодження - у розмірах тієї суми, на яку було знижено його вартість.
Виходячи з наведених положень, підставою для покладення на Залізницю відповідальності у вигляді відшкодування вартості прийнятого до перевезення вантажу є втрата вантажу з вини залізниці.
Відповідно до п. 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.
Підпунктом «б» п. 130 Статуту визначено, що у випадку недостачі, псування або пошкодження вантажу одержувач має право на пред`явлення до залізниці претензій або позовів за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.
Пунктом 111 Статуту визначено перелік обставин, наявність яких звільняє Залізницю від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу. Відповідно до п. 110 Статуту Залізниця може бути звільнена від відповідальності, якщо вона доведе й інші обставини, що свідчать про відсутність її вини.
Так, в обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржник зазначає, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення до спірних правовідносин не було застосовано, зокрема, пп. «а» п. 111 Статуту.
Згідно пп. «а» п. 111 Статуту залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з 
непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке 
перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у 
непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами 
відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження 
вантажу під час перевезення.
Встановлені Актами експертизи №120-0845 від 16.08.2020 та №120-0845/1 від 16.08.2020 обставини свідчать про пошкодження спірних вагонів №9500238, №95001574, №95002408, №95000121 під час їх перевезення Залізницею, що в силу п. 111 Статуту залізниць України унеможливлює звільнення залізниці від відповідальності за недостачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб (ЗПП) вантажовідправника.
Також, як вбачається із вказаних Актів експертизи, на станцію призначення Миколаїв-Вантажний спірні вагони №9500238, № 95001574, №95002408, №95000121 прибули технічно несправним (пошкодженим). Технічна несправність даних вагонів полягає у механічному пошкодженні (вплив на розвантажувальні люки) та розжиманні розвантажувальних люків вагонів, наявність зазорів, через які проглядається затиснуте зерно пшениці і через які можлива втрата вантажу. І ці пошкодження виникли саме під час перевезення вантажу залізницею, оскільки на станції відправлення Драбове-Барятинське дані вагони були у всіх відношеннях справні, підстав для відмови у користуванні цим вагонами та їх не допуску до перевезення не було.
Відповідно до п. 31 Статуту залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу вагони.
Згідно п. 24 Статуту вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній. 
Виходячи із вищенаведеного, можна дійти висновку, що Залізниця не зобов`язана перевіряти кількість та масу вантажу, що передається їй до перевезення згідно залізничної накладної. У той же час, здійснення такої перевірки - в інтересах самої Залізниці як перевізника по договору перевезення, що несе майнову відповідальність за схоронність зданої до перевезення кількості вантажу.
Відповідач своїм правом, визначеним п. 24 Статуту не скористався, та підписав залізничні накладні №40838575, №40805699 без будь-яких зауважень та заперечень, в той час як технічна несправність спірних вагонів підтверджується наявними у матеріалах справи доказами. 
Пунктом 52 Статуту передбачені окремі самостійні випадки, коли на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
Відповідно до графи 20 залізничних накладних №40838575, №40805699, вантаж пшениця у спірних вагонах перевозився відповідачем насипом.
По прибутті спірних вагонів №95000238, №95001574, №95002408, №95000121 на станцію призначення Миколаїв-Вантажний та після їх отримання від Залізниці одержувач вантажу ПрАТ "Миколаївський комбінат хлібопродуктів" здійснив огляд цих вагонів та первинне їх переваження по брутто (у завантаженому стані) на власних вагонних вагах та виявив різницю із вагою відправника в сторону зменшення (недостача вантажу): вагон № 95000238 - різниця в сторону зменшення на 5800 кг; вагон №95001574 - різниця в сторону зменшення на 9200 кг; вагон № 95002408 - різниця в сторону зменшення на 5050 кг; вагон № 95000121 - різниця в сторону зменшення на 13700 кг. 
При цьому, виявити недостачу маси вантажу у спірних вагонах, які опломбовані запірно-пломбувальними пристроями (надалі - ЗПП), можливо здійснити тільки шляхом зважування вагонів на вагонних вагах, а не при візуальному огляді вагонів під час їх прийняття від залізниці одержувачем. Виявити стан вантажу всередині даних вагонів можливо здійснити тільки після зняття з вагонів ЗПП та розкриття вагонів з наступним оглядом поверхні вантажу.
Пунктом 23 Правил видачі вантажів передбачено, що у разі вивантаження на місцях загального користування вимога щодо перевірки маси вантажів може бути заявлена письмово одержувачем до початку вивантаження. Вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.
Згідно з підпунктом "а" п. 129 Статуту, комерційний акт складається для засвідчення таких обставин, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.
Виходячи з системного аналізу положень Статуту та вищезазначених Правил видачі вантажів, отримувач вантажу не позбавлений права заявити вимогу щодо перевірки маси вантажу після подавання вагону.
Відповідно до обставин справи, одержувач після виявлення недостачі вантажу та керуючись п. 52 та пп. "а" п. 129 Статуту, 15.09.2020 звернувся на станцію призначення Миколаїв-Вантажний із заявами щодо проведення комісійної перевірки та видачі вантажу у спірних вагонах.
При цьому, подання одержувачем на станцію призначення Миколаїв-Вантажний заяв з вимогою щодо комісійної перевірки вантажу здійснено 15.09.2020, тобто після прибуття вантажу на станцію, що не є порушенням Статуту та Правил видачі вантажів, оскільки здійснене до початку вивантаження вагонів, що спростовує заперечення Відповідача у цій частині.
Однак, як вже було зазначено вище, Залізниця в порушення п. 52 та пп. "а11 п. 129 Статуту комісійну перевірку та видачу вантажу не зробила, комерційний акт про недостачу вантажу у вагонах №9500238, №95001574, №95002408, №95000121 не склала.
При цьому, п. 52 Статуту чітко зобов`язує Залізницю здійснити перевірку маси та стану вантажу у разі прибуття вагонів навалом і насипом за наявності вимоги одержувача вантажу, як сторони договору перевезення. Дана імперативна норма не допускає будь-яких відхилень та відступів від вказаного обов`язку Залізниці.
Отже, отримання вимоги одержувача є достатньою підставою для Залізниці здійснити перевірку вантажу незалежно від часу отримання вагонів.
Матеріалами справи підтверджується, що вантажоодержувачем неодноразово направлялись листи з вимогами провести комісійну видачу вантажу, що прибув у вагонах №9500238, №95001574, №95002408, №95000121 насипом.
Зважаючи на вищевикладені обставинами, судом першої інстанції у даній справі було вірно встановлено те, що позивачем та одержувачем в порядку, визначеному чинним законодавством України, було вжито необхідних заходів задля повідомлення Залізниці про необхідність засвідчення обставин невідповідності маси вантажу комерційним актом, складення якого на вимогу вантажоодержувача (вантажовідправника), згідно приписів підпункту "а" п. 129 Статуту, є обов`язком Залізниці.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази впливу на вантаж та/або спірні вагони зі сторони позивача, одержувача чи інших осіб з часу подавання вагонів до моменту проведення експертизи, відтак відсутні підстави стверджувати, що нестача вантажу сталась на території одержувача.
Відповідно до п. 3.9 роз`яснень Вищого господарського суду України №04-5/601 від 29.05.2002 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею", коли технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на перевізника, а прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.
Таким чином, звільнити Залізницю від відповідальності, у зв`язку з тим, що вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника не вбачається за можливе, оскільки спірні вагони прибули технічно пошкодженими.
Разом з тим, друга частина пп. «а» п. 111 Статуту не може бути застосована до даних правовідносин, оскільки вона передбачає можливість звільнити Залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку, якщо вантаж надійшов у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника.
Згідно з п. 1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 №542, у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку.
Зерновий вантаж, зокрема пшениця, який перевозився за накладною №40805699 не віднесено до додатку зазначених Правил, а отже перевезення у вагонах відкритого типу не допускається.
Позивач також направив запит №785 від 11.10.2019 до ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод" про надання інформації чи допускається наявність щілин у розвантажувальних люках вагонів-зерновозів та ін.
Згідно листа-відповіді ПАТ "Крюківський вагонобудівний завод" від 06.11.2019 №50.1-36/1203 зазначено, що даний завод має декілька моделей вагонів для зерна у своїй номенклатурі - 19-752 (знятий з виробництва), 19-7016, 19-7053-02 та їх модифікації. Згідно вимог технічних умов на вагони для зерна та ДСТУ 3851-99 (ГОСТ 30243.3-99) "Вагони хопери криті колії 1520 мм для сипких вантажів. Загальні технічні умови", всі розвантажувальні прилади мають забезпечувати щільне прилягання кришок до розвантажувальних отворів та повинні мати ущільнення розвантажувальних люків, не допускаючи просипання вантажу. Тому вагони зі щілинами у розвантажувальному люці, які допускають втрату вантажу, являються технічно несправними та не мають допускатися в експлуатацію.
Отже, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду, що встановлені Актами експертизи №120-0845 від 16.08.2020 та №120-0845/1 від 16.08.2020 обставини свідчать про пошкодження спірних вагонів №9500238, №95001574, №95002408, №95000121 під час перевезення Залізницею, що в силу п. 111 Статуту унеможливлює звільнення Залізниці від відповідальності за недостачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб (ЗПП) вантажовідправника, а відтак доводи скаржника щодо необхідності застосування приписів пп. «а» п. 111 Статуту колегією суддів відхиляються. 
Щодо тверджень скаржника, що Акти експертиз є неналежним та недопустимим доказом у справі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати мають право, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Як було встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним господарським судом, згідно відомостей, що розміщені на офіційному веб-порталі регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області (інтернет-посилання https://rtpp.com.ua/uslugi/usi-vydy-ekspertvz/), відділом експертиз проводяться товарознавчі експертизи та надаються послуги з контролю за переваженням вагонів.
Так, позивач звернувся до РТПП Миколаївської області з проведенням експертизи, як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".
Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України. Отже, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом.
Суд зазначає, що в даному випадку предметом експертного дослідження РТПП Миколаївської області було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагонів, у яких було виявлено недостачу вантажу. Жодних висновків про якісні показники чи причини недостачі наданий позивачем Акт експертизи не містить.
Враховуючи зазначене вище та з урахуванням інституту належності та допустимості доказів, Акти експертизи РТПП Миколаївської області є належними та допустимими доказами, на підставі яких є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі, у тому числі щодо технічної справності (несправності) спірних вагонів, оскільки як вже зазначалось діюче законодавство України не встановлює певного виду доказів, виключно на підставі яких є можливим встановлення технічного стану вагону.
На спростування належності та допустимості Актів експертизи РТПП Миколаївської області відповідачем не надано жодного доказу, який би ставив під сумнів досвід та кваліфікацію експерта Гончаренко С.В.
Крім того, суд зазначає, що відповідач в порушення підпункту "а" п. 129 Статуту комерційний акт не склав, що свідчить про його небажання здійснювати перевірку вантажу у спірних вагонах. Чинним законодавством України не передбачено обов`язкову участь представника Залізниці при проведенні експертиз регіональними Торгово-промисловими палатами. Отже, дані обставини виключають обов`язкову участь представника Залізниці у проведенні експертизи регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області на замовлення відправника або одержувача вантажу.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не вважає за необхідне застосовувати до спірних правовідносин положення ч. 1 ст. 924 Цивільного кодексу України, ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України та п. 110 Статуту, на які посилається Залізниця у апеляційній скарзі.
Відповідно до ч. 1 ст. 924 Цивільного кодексу України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
За приписами ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення. Якщо одержувач не затребував вантаж, що прибув, в установлений строк або відмовився його прийняти, перевізник має право залишити вантаж у себе на зберігання за рахунок і на ризик вантажовідправника, письмово повідомивши його про це.
Відповідно до п. 110 Статуту залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
Аналіз вищенаведених правових норм дозволяє зробити висновок про те, що у вказаних положеннях йдеться про припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення Залізницею, з огляду на що посилання скаржника на приписи ч. 1 ст. 924 Цивільного кодексу України, ч. 3 ст. 310 Господарського кодексу України та п. 110 Статуту є помилковими.
Враховуючи все вищевикладене, а також те, що матеріалами справи підтверджується факт несправності спірних вагонів №9500238, №95001574, №95002408, №95000121 у технічному відношенні, що унеможливлює надійність та схоронність транспортування вантажу, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідальність за недостачу вантажу, який перевозився згідно залізничними накладними №40838575, №40805699 має бути покладена саме на відповідача як перевізника. 
За таких обставин, судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги щодо стягнення із Залізниці збитків у загальному розмірі     205 375, 02 грн, заподіяних незбереженням вантажу під час перевезення.
Разом з тим, з позовної заяви вбачається, що позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача коштів у розмірі 4 770, 00 грн витрат , пов`язаних із залученням експерта та проведення експертизи. 
Відповідно до ч. 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.
Відповідно до ч.ч. 4, 5, 7 ст. 127 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем для залучення експерта та проведенням експертизи щодо встановлення кількості вантажу шляхом зважування та стану спірних вагонів сплачено 4 770, 00 грн, що вбачається із заявки на проведення експертизи №457 від 15.09.2020, рахунку на оплату №120-0845 від 16.09.2020, платіжного доручення про оплату послуг №13428 від 21.09.2020, Акта приймання-передачі наданих послуг №120-0845 від 21.09.2020.
Таким чином, оскільки витрати, пов`язані із залученням експерта та проведенням експертизи, необхідної для розгляду даної справи належними і допустимими доказами підтверджені позивачем, з урахуванням того, що здійснення операції з переваження вантажу було необхідним для встановлення обсягу нестачі вантажу, витрати в сумі 4 770,00 грн. згідно з приписами ст.ст. 123, 127, 129 ГПК України підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача, а тому судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги у даній частині. 
Зважаючи на викладене, позовні вимоги ТОВ «ТЕП «Вертикаль» про стягнення вартості недостачі вантажу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі, про що зазначено місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні. 
На переконання колегії суддів, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
Доводи викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду, а тому не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.
Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути    належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати    обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
Відповідно до  ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №910/16346/20 прийнято з додержанням норм матеріального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» - без задоволення.
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на відповідача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України. 
Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С ТА Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №910/16346/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 22.12.2020 у справі №910/16346/20 залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця».
4. Матеріали справи №910/16346/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених статтею 287 Господарського процесуального кодексу та у строки, встановлені статтею 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 08.04.2021. 

Головуючий суддя                                                            Л.П. Зубець 

Судді                                                                                А.І. Мартюк

                                                                                О.М. Гаврилюк