П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 р.	м. Одеса	Справа № 420/7648/19	
                                                                                                                  
                                                                                                                        Головуючий в І інстанції: Аракелян М.М.
                                                                                         Дата та місце ухвалення рішення: 21.12.2020 р. м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача - Шеметенко Л.П.
                                                                   судді - Стас Л.В.
                                                                   судді - Турецької І.О.

                                                за участю секретаря - Коваль Т.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року по справі за адміністративним позовом громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання видати посвідку, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 до Головного управління ДМС України в Одеській області, у якому позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення від 22.10.2019 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_1 , строком дії до 05.09.2019 року, та посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 , строком дії до 10.07.2020 року; зобов`язати відповідача видати позивачу посвідку на тимчасове проживання в Україні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправними та скасовано рішення ГУ ДМСУ в Одеській області від 22.10.2019 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні                     № НОМЕР_2 , строком дії до 10.07.2020 року громадянину Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ). В іншій частині позовних вимог - відмовлено. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального права.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 є громадянином Сирійської Арабської Республіки згідно паспортного документу № 011156222.
Позивач перебував на території України з 25.04.2018 року легально згідно посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_3 та посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_2 (строком дії до 10.07.2020 року).
Суд першої інстанції також встановив, що позивач посилається в позовній заяві на отримання ним першої посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 , строком дії до 05.09.2019 року, при цьому, її копію до позовної заяви не додає та просить скасувати рішення відповідача про скасування цієї посвідки.
В свою чергу, відповідач стверджує, що ОСОБА_1 вперше документований посвідкою серії НОМЕР_3 терміном дії до 23.07.2019 року, при цьому, надає копію посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_4 .
В матеріалах позовної заяви міститься копія рішення ГУДМСУ в Одеській області                     від 22.10.2019 року № 1134/19 про скасування посвідки на тимчасове проживання саме серії НОМЕР_1 строком дії до 05.09.2019 року, проте, копія такого рішення відсутня в наданих ГУДМСУ в Одеській області матеріалах особової справи позивача.
30.09.2019 року за № 51/30-1682 від Головного управління Служби безпеки України у                 м. Києві та Київській області до Державної міграційної служби надійшов лист, у якому визначено, що позивач з метою незаконної легалізації на території України уклав фіктивний шлюб з громадянкою України, надав неправдиві відомості до органів державної влади та органів місцевого самоврядування для пришвидшення реєстрації фіктивного шлюбу, підробив штамп місця реєстрації у посвідці на тимчасове проживання, що свідчить про наявність у діях вказаної особи ознак кримінального правопорушення, а також зазначено, що відносно позивача здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 220180000000000052, внесеного в ЄРДР 08.02.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3, ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України.
З огляду на вказані обставини, Головне управління Служби безпеки України у м. Києві та Київській області просило розглянути питання про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Вказаний лист разом із доданими до нього матеріалами 17.10.2019 року було перенаправлено для розгляду до Головного управління ДМС України в Одеській області.
22.10.2019 року головним спеціалістом відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та ОБГ управління у справах іноземців та ОБГ ГУДМС України в Одеській області складено Висновок про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якому вказано посвідку на тимчасове проживання в Україні громадянина Сирійської Арабської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , № НОМЕР_2 терміном дії до 10.07.2020 року скасувати та вважати такою, що підлягає вилученню.
Рішенням про скасування посвідки на тимчасове проживання вих. № 1134/19 від 22 жовтня 2019 року скасовано посвідку на тимчасове проживання № НОМЕР_2                                      від 10.07.2019 року терміном дії до 10.07.2020 року на підставі п.п. 1, 4 п. 63 Порядку, затвердженого постановою Кабміну України від 25.04.2018 року № 322.
Крім цього, рішенням за аналогічним вихідним номером від 22.10.2019 року було скасовано і посвідку серії НОМЕР_1 строком дії до 05.09.2019 року.
Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу та задовольняючи частково заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні належні та допустимі докази, які з належною мірою обґрунтування свідчили б про їх відповідність підставам, визначеним пп. 1,4 п. 63 Порядку № 322. 
Суд першої інстанції зазначив, що оскаржуване рішення та Висновок не містять підстав для оцінки вказаних дій як таких, що загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність рішення ГУДМСУ в Одеській області від 22.10.2019 року про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_2 та про необхідність його скасування.
Рішення суду першої інстанції оскаржується відповідачем в частині задоволених вимог позивача. 
Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.
Згідно ч. 14 ст. 4, ч. 14 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» № 3773-VI від 22.09.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право».
Згідно п.п. 63, 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року               № 322 (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок                 № 322), посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі: 1) отримання даних з баз даних Реєстру, відповідних автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз інших державних органів або інформації від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів; 2) отримання вмотивованого клопотання приймаючої сторони про скасування посвідки (у тому числі в разі звільнення іноземця або особи без громадянства із займаної посади) або припинення діяльності приймаючої сторони - юридичної особи; 3) коли іноземця або особу без громадянства засуджено в Україні до позбавлення волі;              4) коли дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 5) коли уповноваженим державним органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства чи їх примусове видворення за межі України або про заборону подальшого в`їзду в Україну; 6) отримання особою паспорта громадянина України (тимчасового посвідчення громадянина України), посвідки на постійне проживання, посвідчення біженця, посвідчення особи, якій надано додатковий захист; 6-1) якщо з`ясується, що в іноземця або особи без громадянства припинилися підстави для перебування на території України, або якщо після оформлення посвідки з`ясується, що юридичний факт підтверджений/засвідчений відповідним документом, зазначеним у частинах четвертій - сімнадцятій статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який подавався іноземцем або особою без громадянства для оформлення посвідки, визнано недійсним, скасованим, нікчемним або таким, що не відбувся; 6-2) отримання від іноземця або особи без громадянства заяви про скасування виданої посвідки; 7) в інших випадках, передбачених законом.
Рішення про скасування посвідки приймається керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником протягом п`яти робочих днів з дня надходження відомостей, які є підставою для її скасування.
Як вбачається із висновку та рішення про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, відповідачем, на підставі пп. 1, 4 п. 63 Порядку № 322, було скасовано позивачу посвідку на тимчасове проживання, яку, в свою чергу, позивач отримав, як такий, що прибув з метою возз`єднання сім`ї з громадянкою України ОСОБА_2 .
При цьому, у висновку про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, як на фактичну підставу для прийняття такого рішення, відповідач послався на факт отримання листа УСБУ від 30.09.2019 року, згідно якого, позивач уклав фіктивний шлюб та надав підроблені документи для оформлення посвідки на тимчасове проживання.
Таким чином, єдиною підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання є інформація, викладена у листі Служби безпеки України (Головного управління у м. Києві та Київській області).
Інших будь-яких даних, які були встановлені відповідачем та стали підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, висновок та рішення про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні не містять, та відповідачем, як у відзиві на позовну заяву, так і в поданій апеляційній скарзі не зазначається. 
В свою чергу, досліджуючи лист Служби безпеки, який став підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання, вбачається, що усі висновки щодо укладення позивачем фіктивного шлюбу та підроблення штампу для реєстрації місяця проживання ґрунтуються на обставинах, які досліджуються в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 220180000000000052, внесеного в ЄРДР 08.02.2018 року за ознакам кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3, ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 358,  ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України.
Згідно ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Також, стаття 62 Конституції України закріплює принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. 
В ході розгляду справи відповідачем не надано доказів існування вироку суду, яким позивача засуджено за вчинення злочинів та де були б встановлені обставини, що мали б для суду преюдиційне значення.
Тобто, на час прийняття оскаржуваного рішення відповідач не мав належних та допустимих доказів вини позивача у вчинені злочинів, зазначених у листі СБУ. 
Таким чином, враховуючи, що на час прийняття оскаржуваного рішення та на час розгляду справи судом, вироку у кримінальному провадженні № 220180000000000052, яким би встановлювались факти щодо підроблення позивачем документів, які, в свою чергу, стали підставою для отримання ним посвідки на тимчасове проживання, не ухвалено, а будь-яких даних, які були встановлені відповідачем та стали підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, висновок та рішення про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні не містять, та відповідачем, як у відзиві на позовну заяву, так і в поданій апеляційній скарзі не зазначається, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність оскаржуваного рішення про скасування посвідки на тимчасове проживання, яке прийнято відповідачем з огляду на подання підроблених документів на підставі пп. 1 п. 63 Порядку № 322.
Що стосується посилань відповідача, як на підставу для прийняття оскаржуваного рішення на пп. 4 п. 63 Порядку № 322, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення органу Державної міграційної служби про скасування посвідки із посиланням на те, що дії іноземця загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, повинно бути обґрунтованим та містити посилання на всі обставини, що слугували підставою для прийняття такого рішення. 
Проте, висновок та рішення про скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання в Україні, не містить будь-яких обставин, фактів, які були встановлені відповідачем та є підставою для кваліфікації дій позивача, як таких, що загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що для прийняття рішення із посиланням на пп. 4 п. 63 Порядку № 322 наявність лише копії листа СБУ, в якому остання ініціює питання скасування посвідки без перевірки вказаних питань, не може бути достатньою правовою підставою для прийняття відповідного рішення.
Більш того, колегія суддів наголошує, що у листі також відсутні посилання на те, які саме дії позивача у спірному випадку є такими, що загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.
Як вже зазначалось, у листі СБУ, який став підставою для скасування позивачу посвідки на тимчасове проживання, вказується на досудове розслідування у кримінальному провадженні № 220180000000000052, внесеного в ЄРДР 08.02.2018 року за ознакам кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3, ч. 3 ст. 332, ч. 3 ст. 358, ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358,              ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК України, однак, вироку суду за наслідками цього КП не надано. 
Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;                          3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;                      8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;                           10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірне рішення відповідача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, а тому, підлягає визнанню протиправним та скасуванню із задоволенням вимог позивача у цій частині. 
Доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 291, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 26.04.2021 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька