КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/4772/2021                                               

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
            20 травня 2021 року                                                                м. Київ
                                                                                                               Справа № 760/29289/18
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                            Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Махлай Л.Д., Немировської О.В.,  
за участю секретаря  судового засідання              Кравченко Н.О.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , на рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року, ухвалене у складі судді Букіної О.М., 
у справі за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ТВК - 2000» до ОСОБА_1 про визнання незаконними дій та зобов`язання вчинити певні дії, 
встановив:
 
У  листопада 2018 року позивач Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «ТВК - 2000» звернувся до суду з позовом до відповідача ОСОБА_1 , в якому просить:
- визнати незаконним зайняття ОСОБА_1 приміщення площею 32,0 м2, яке розміщене на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху в будинку ОСББ «ТВК-2000».
- зобов`язати ОСОБА_1 звільнити приміщення площею 32,0 м2, яке розміщене на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху в будинку ОСББ «ТВК-2000» за адресою АДРЕСА_1 , в місячний термін з моменту набрання рішенням суду законної сили.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що 01 листопада 2011 року між ОСББ ТВК-2000 та ОСОБА_1 був укладений договір оренди приміщення площею 32,0 м2, яке розміщене на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху.
Згідно з пункту 1.1. договору оренди орендодавець (ОСББ) зобов`язується передати орендарю ( ОСОБА_1 ) у строкове платне користування, а орендар зобов`язується прийняти у строкове платне користування приміщення, що визначене у цьому договорі, та зобов`язується сплатити орендодавцю орендну плату строком до 01.11.2060 року. Відповідно до пункту 4.1. договору оренди вартість оренди приміщення складає суму 1600 грн. за один квадратний метр, що еквівалентно 200 США та становить суму 51 200 грн.  на строк 49 років до 01.11.2060 року. 
Пунктом 3.1. договору оренди визначено, що приміщення та майно, що орендуються, повинні бути передані орендодавцем та прийняті орендарем протягом 10 днів з дня набрання чинності цим договором. Дату набрання чинності договору оренди сторони визначили в розділі 10 договору. Так, відповідно до пункту 10.2. договору оренди, цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту повної оплати за користування приміщенням. Згідно з пункту 10.3. договору оренди строк цього договору починає свій перебіг, визначений у п. 10.2. цього договору. Крім цього сторони домовились про нотаріальне посвідчення договору, так, пунктом 10.1. цей договір підписується сторонами, скріплюється їх печатками та підлягає нотаріальному посвідченню й державній реєстрації.
Враховуючи, що предметом договору є зобов`язання про передання у строкове платне користування приміщення, розташованого на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху, то укладений договір оренди є договором найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) та підлягав нотаріальному посвідченню. 
Проте, вказаний договір нотаріально посвідчено не було, а тому позивач вважає, що вказаний вище договір не є укладеним.
Крім того, в пункті 10.2. договору визначили, що договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту повної оплати за користування приміщенням. Розмір повної оплати визначений пунктом 4.1. договору оренди і становить суму 51 210 гривень. 
Згідно з пунктом 4.2 договору оренди плата за користування приміщенням сплачується орендарем в безготівковому порядку на поточний рахунок орендодавця, проте позивач зазначає, що повної оплати за користування приміщенням у розмірі 51 200 грн. у безготівковому порядку на поточний рахунок позивача не надходило, що підтверджується банківською довідкою.
15.05.2018 з метою підготовки будинку до сезонної експлуатації, комісією ОСББ «ТВК-2000» встановлено, що в дверях до приміщення площею 32,0 м2 в під`їзді № 4 на 2-ому поверсі врізані замки і доступ до приміщення закритий, а саме приміщення є зайнятим.
16.07.2018 правлінню ОСББ «ТВК-2000» було повідомлено, що приміщення 32,0 м2, яке розташоване на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху в будинку позивача - орендується ОСОБА_1 , згідно з договором від 01 листопада 2011 р.
Таким чином, має місце безпідставне зайняття ОСОБА_1 технічного приміщення площею 32,0 м2, яке розташоване на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху.
По факту самовільного зайняття приміщення площею 32,0 м2, по факту незаконної врізки замків в двері, які ведуть до цього приміщення, та по факту відмови в безперешкодному доступі до приміщення площею 32,0 м2, яке розташоване на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху - правлінням ОСББ «ТВК-2000» був складений Акт про самовільне зайняття та незаконне користування спільним майном об`єднання. Посилаючись на вказані обставини, позивач просив задовольнити позов у повному обсязі.
 
Рішенням Солом`янського районного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року позов задоволено частково. 
Зобов`язано ОСОБА_1 звільнити приміщення площею 32,0 кв.м., яке розташоване на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху в будинку ОСББ «ТВК-2000» за адресою: м.Київ, вул. Вузівська,5 в місячний термін з моменту набрання рішенням суду законної сили.
В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСББ «ТВК-2000» судовий збір у розмірі 1762 грн.
 
Не погоджуючись з рішенням, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 звернулась  з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23 січня 2019 року у справі № 355/385/17, від 14листопада 2018 року у справі № 2-383/2010. Також, звертає увагу суду на правову позицію, викладену у пункті 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, в якому зазначено, що не можна вважатинеукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону та залежно від встановлених обставин вирішити питання щодо наслідків його часткового чи повного виконання сторонами. 
Вказує, що договір оренди від 01.11.2011 року фактично виконувався як орендодавцем - ОСББ «ТВК - 2000», так і орендарем ОСОБА_1 . Відповідач відкрито володів і користувався орендованим технічним приміщенням, за власні кошти здійснив у ньому обумовлений з ОСББ ремонт, добросовісно оплачував комунальні послуги та інші витрати з утримання приміщення. Разом з тим, позивач ОСББ «ТВК - 2000» не надав суду доказів, які б підтверджували, що протягом 2012-2018 років оплату комунальних послуг та витрат на утримання спірного приміщення здійснювало саме ОСББ або будь-хто інший, а не ОСОБА_1 . Таким чином, висновок суду першої інстанції, що договір оренди від 01.11.2011 року є неукладеним, є передчасним та не узгоджується з принципом верховенства права і з правовою позицією Верховного Суду у аналогічних правовідносинах.
Зазначає, що посилання суду на те, що відповідачем ОСОБА_1 не надано доказів на підтвердження здійснення повної оплати за договором оренди від 01.11.2011 року не відповідає дійсним фактичним обставинам спору.  Так, у повній відповідності до домовленостей з Правлінням ОСББ, виконавши всі свої переддоговірні зобов`язання, 30.12.2011 року орендар ОСОБА_1 повністю оплатив встановлену договором оренди від 01.11.2011 року орендну плату, відкрито і добросовісно користувався орендованим приміщенням, відремонтував його, оплачував комунальні послуги. Відповідно до пункту 10.2. договору оренди з цього моменту договір є укладеним і згідно з ст. 629 ЦК України підлягає обов`язковому виконанню сторонами. Факт отримання і зарахування вказаних вище платежів від 20.10.2011 та від 30.11.2011 року в рахунок орендної плати підтверджується відповідною довідкою від 10.01.2012 року за підписом Голови Правління ОСББ «ТВК - 2000» Тугай А.С. та члена Правління ОСББ Василенко Л.І. Проте, суд першої інстанції не надав правову оцінку цим фактам і обмежився лише формальним, технічно-юридичним підходом до аналізу форми договору оренди від 01.11.2011 року.
Також суд необґрунтовано надав перевагу доводам позивача ОСББ «ТВК - 2000» щодо наявності у нього порушеного права на спірне технічне приміщення та, відповідно, права витребування цього приміщення у відповідача. Внаслідок цього, суд дійшов передчасних висновків щодо визнання договору оренди від 01.11.2011 неукладеним та відсутності між сторонами орендних відносин щодо спірного технічного приміщення.
Вказує, що увідзиві на позовну заяву від 11.03.2019, а також у судових засіданнях в суді першої інстанції представник відповідача ОСОБА_1 зверталася до суду із заявою про застосування позовної давності до вимог ОСББ. Дана заява була мотивована тим, що позовна давність за вимогами ОСББ спливла ще 01.11.2014 року, тобто ще за 4 роки до звернення позивача до суду (09.11.2018 р.). Однак, всупереч правовій позиції Верховного Суду, оскаржуване рішення суду першої інстанції належного обґрунтування незастосування до спірних правовідносин позовної давності не містить. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не врахував факт пропуску позивачем ОСББ «ТВК - 2000» позовної давності, про застосування якої заявлено представником відповідача, та безпідставно не застосував наслідки спливу строку позовної давності, встановлені ч. 4 ст.  267 ЦК України.
Також суд першої інстанції, помилково визнавши встановленим факт, що ОСББ лише 16.07.2018 року «виявило», що спірне технічне приміщення зайняте ОСОБА_1 , невірно визначив характер правовідношення як «триваюче». Цивільне законодавство не містить визначення «триваючого правовідношення» або «триваючого правопорушення». 
Відповідно до правової позиції Касаційного цивільного суду у складі Верховної Суду, викладеної у постанові від 07.11.2018 р. у справі № 372/1036/15-ц, зміст поняття так зване «триваюче правопорушення», полягає в тому, що кожного нового періоду часу наступає нове порушення прав власника. Однак, у даній справі відкрите та добросовісне користування відповідачем ОСОБА_1 орендованим технічним приміщенням з 01.11.2011 року при повному виконанні ним умов договору оренди від 01.11.2011, вочевидь, не може вважатися «новим порушенням прав власника» кожного нового періоду часу. Таким чином, до спірних правовідносин застосовується загальна позовна давність, визначена статтею 257 ЦК України. Оскільки ОСББ «ТВК - 2000» звернулася з позовом до суду лише у листопаді 2018 року, тобто з пропуском трирічного строку давності, це є самостійною підставою для відмови в позові. 
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник  ОСББ «ТВК - 2000» Кокоровець О.В. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду залишити без змін. Доводи представника відповідача про те, що відповідач сплачував комунальні послуги за спірним договором, що, на його думку, може бути підставою для легалізації такого договору без нотаріального посвідчення, не ґрунтується на законі. Копії квитанцій про оплату комунальних послуг, що надані відповідачем, не стосуються спірного договору, а деякі не мають відношення до відповідача. Вважає, що суд першої інстанції вірно зазначив, що докази оплати за оренду на рахунок ОСББ «ТВК - 2000» відсутні. Доводи відповідача про усні домовленості не відповідають умовам договору оренди, адже згідно з п. 4.2. договору оренди оплата за користування приміщенням сплачується орендарем в безготівковому порядку на поточний рахунок орендодавця. 
Стверджує, що строк договору оренди починає спливати виключно  з моменту укладення договору, тобто з моменту нотаріального посвідчення та державної реєстрації такого правочину. Користування приміщенням, яке здійснює ОСОБА_1 , є триваючим порушенням. Таке порушення безперервно зберігається невизначено тривалий час з початку його вчинення. Так, позовна давність не може поширюватися на вимоги про усунення перешкод у здійсненні власником права користування та розпоряджання своїм майном (стаття 391 ЦК України), оскільки в такому разі йдеться про так зване триваюче правопорушення. Отже, власник може пред`явити такий позов у будь-який час незалежно від того, коли почалося порушення його прав. Обов`язковою умовою негаторного позову є існування порушення прав власника на час пред`явлення такого позову. Оскільки момент укладення спірного договору не настав, то строк позовної давності обчислюється з моменту коли особа довідалась про порушене право.
Звертає увагу на те, що висновки Верховного Суду у постанові по справі № 338/180/17 від 05 червня 2018 р. зроблені при розгляді справи за договором підряду. Однак, договори підряду не підлягають обов`язковому нотаріальному посвідченню і до них не застосовується ч. 3 ст. 640 ЦК України, а тому вказаний висновок не стосуються правовідносини, що виникли у даній справі. 
 
В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 підтримала доводи апеляційної скарги, просила рішення суду скасувати. 
Представники позивача ОСББ «ТВК - 2000» Кокоровець О.В., Корендюк М.М. заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили рішення суду залишити без змін. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки предметом договору є зобов`язання про передання у строкове платне користування приміщення, розташованого на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху, то укладений договір оренди є договором найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини). Враховуючи ч.3 ст.640 ЦК України та п.10.1 спірного договору оренди від 01.11.2011, відповідно до якого сторонами визначено обов`язковість його нотаріального посвідчення, що не було ними зроблено, договір оренди від 01.11.2011 є неукладеним в силу вимог ст. 640 ЦК України, а акт приймання-передачі приміщення від 10.01.2012 є нікчемним. 
Крім того, всупереч п. 10.2 договору, повної оплати за користування приміщенням у розмірі 50 000 грн., у безготівковому порядку на поточний рахунок позивача не надходило, що підтверджується відповідною банківською довідкою. Доводи відповідача про те, що ним здійснювалися ремонтні роботи в рахунок сплати орендної плати чи внаслідок погашення інших боргових зобов`язань позивача, суд вважав недоведеними та не підтвердженими належними доказами по справі. У зв`язку з чим суд дійшов висновку, що відповідачем безпідставно зайнято технічне приміщення площею 32,0 м2, яке розташоване на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху будинку АДРЕСА_1 .
Виходячи з наявних у матеріалах справи, досліджених судом першої інстанції письмових доказів, колегія суддів вважає, що висновки суду  першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог відповідають обставинам справи та положенням матеріального закону. Норми матеріального права відповідно до спірних правовідносин застосовані правильно.  
 
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач ОСББ «ТВК-2000» посилається на безпідставне зайняття відповідачем ОСОБА_1 технічного приміщення площею 32,0 м2, яке розташоване на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Судом першої інстанції встановлено, що 01 листопада 2011 року між ОСББ ТВК-2000 (позивач) в особі голови правління Тугай А.С., члена правління Василенко Л.І.  та ОСОБА_1 (відповідач) був підписаний у простій письмовій формі договір  оренди приміщення площею 32,0 м2, яке розміщене на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху.
Згідно з пунктом 1.1. цього договору, орендодавець (ОСББ) зобов`язується передати орендарю ( ОСОБА_1 ) у строкове платне користування, а орендар зобов`язується прийняти у строкове платне користування приміщення, що визначене у цьому договорі, та зобов`язується сплатити орендодавцю орендну плату строком до 01.11.2060 року.
Відповідно до пункту 4.1. договору, вартість оренди приміщення складає суму 1600 гривень за один квадратний метр, що еквівалентно 200 (двісті доларів США) та становить суму 51 200 (п`ятдесят одна тисяча двісті) гривень на строк 49 років до 01.11.2060 року.
Приміщення та майно, що орендуються, повинні бути передані орендодавцем та прийняті орендарем протягом 10 днів з дня набрання чинності цим договором (п. 3.1. Договору оренди).
Згідно з пунктом 10.2. договору оренди, цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту повної оплати за користування приміщенням.
Пунктом 10.3. договору оренди визначено, що строк цього договору починає свій перебіг, визначений у п. 10.2. цього договору.
Пунктом 10.1. договору, визначено, що цей договір підписується сторонами, скріплюється їх печатками та підлягає нотаріальному посвідченню й державній реєстрації.
Розмір повної оплати визначений пунктом 4.1. спірного Договору і становить суму 51210 гривень.
Згідно з пунктом 4.2 спірного договору плата за користування приміщенням сплачується орендарем у безготівковому порядку на поточний рахунок орендодавця.
 
07.11.2011 сторонами також було підписано у простій письмовій формі додаткову угоду до договору оренди від 01.11.2011, яка набирає чинності з моменту її підписання сторонами та є невід`ємною частиною основного договору ( а.с. 41, т. 1).
Так, даною додатковою угодою змінено п.4.1 договору, а саме вартість оренди визначили у сумі 1562,50 грн. за м2, що еквівалентно 195,3 доларів США та становить суму 50 000 грн.
Вказана сума сплачується орендарем за весь строк користування приміщенням, що орендується на 49 років до 01.11.2060 та не підлягає індексації та/або перегляду інакше, ніж за домовленістю сторін, оформленою письмово у порядку, передбаченому зазначеним договором оренди та чинним законодавством.
Відповідно до пункту 2 додаткової угоди орендодавець надав згоду орендарю на проведення ремонтних робіт на власний розсуд. Всі інші умови договору оренди від 01.11.2011, не змінені цією угодою, залишаються чинними у попередній редакції, і Сторони підтверджують їх обов`язковість щодо себе ( п.3 Додаткової угоди).
Відповідно акту приймання-передачі від 10 січня 2012 року, який є додатком до договору оренди від 01.11.2011 року, підписаного між ОСББ «ТВК-2000» та ОСОБА_1 , орендодавець передав, а орендар прийняв у строкове платне користування приміщення загальною площею 32м2, розміщене на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху, у будинку за адресою: АДРЕСА_1 (за текстом договору - «приміщення, що орендується») для використання в особистих цілях, та виконання ремонтно-оздоблюваних робіт сходових клітин 2-го поверху 4 під`їзду.
З метою підготовки будинку до сезонної експлуатації,  15.05.2018 року комісією ОСББ «ТВК-2000» встановлено, що в дверях до приміщення площею 32,0 м2 в під`їзді № 4 на 2-ому поверсі, врізані замки і доступ до приміщення закритий, а саме приміщення є зайнятим.
16.07.2018 правлінню ОСББ «ТВК-2000» було повідомлено, що приміщення 32,0 м2, яке розташоване на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху в будинку позивача - орендується ОСОБА_1 , згідно з договором від 01.11.2011 року.
По факту самовільного зайняття приміщення площею 32,0 м2, по факту незаконної врізки замків в двері, які ведуть до цього приміщення, та по факту відмови в безперешкодному доступі до приміщення площею 32,0 м2, яке розташоване на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху - правлінням ОСББ «ТВК-2000» був складений Акт про самовільне зайняття та незаконне користування спільним майном об`єднання.
 
Встановлено, що предметом договору є зобов`язання про передання у строкове платне користування приміщення розташованого на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху, а тому підписаний сторонами 01.11.2011 року договір оренди є договором найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини).
Згідно з ч.1  ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За змістом ст.759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. При цьому вимоги щодо форми договору оренди нежитлового приміщення визначені статтями 793, 794 ЦК.
Так, положеннями ст.ст. 793, 794 ЦК України передбачено, що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.
Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню.
При цьому, право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону.
Згідно з ч.1 ст.210  та ч.3 ст.640 ЦК України договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації.
Відповідно до ч.1 ст. 795 ЦК України передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору. З цього моменту починається обчислення строку договору найму, якщо інше не встановлено договором.
 
За  змістом ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6  ст.203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» роз`яснено, що відповідно до ст.215 ЦК України судам необхідно розмежовувати види недійсності правочинів: нікчемні правочини - якщо їх недійсність встановлена законом (ч.1 ст. 219, ч.1 ст. 220, ч.1 ст. 224 ЦК України тощо), та оспорювані - якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (ч.2 ст. 222, ч.2 ст. 223, ч.1 ст. 225 ЦК України тощо).
Згідно з ч.1 ст.220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
 
Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлено, що договір оренди нежилого приміщення від 01 листопада 2011 року, предметом якого є приміщення, площею 32,0 м2, яке розміщене на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху, підписаний  представником ОСББ «ТВК-2000» та відповідачем ОСОБА_1 , не містить посвідчувального напису нотаріуса про його нотаріальне посвідчення, та відповідно не було здійснено державної реєстрації.
З огляду на викладене та враховуючи, що договір оренди приміщення від 01 листопада 2011 року не був нотаріально посвідчений, такий договір, виходячи  із приписів ст.ст. 640, 793, 794 ЦК України, не є укладеним (вчиненим), а акт приймання-передачі від 10 січня 2012 року, який є додатком до цього договору оренди, нікчемним. 
 
Суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, які мають суттєве значення для її вирішення, належним чином оцінивши докази наявні в матеріалах справи, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, зобов`язавши відповідача звільнити спірне технічне приміщення, оскільки приміщення зайнято ним незаконно та безпідставно.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що судом не були належним чином проаналізовані усі докази, надані на підтвердження здійснення оплати за опалення приміщення та утримання будинку, колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 640 ЦК України, договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення. 
Як зазначив Верховний Суд у постанові від  20 березня 2020 року у справі № 917/631/19 , відповідно до статей 793, 794 ЦК України право користування будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), виникає на підставі укладеного у письмовій формі  договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини),  і у разі укладення на строк не менш як три роки, підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації відповідно до закону.
Отже, вказаними спеціальними нормами ЦК України встановлено вимоги щодо форми договорів даного виду.
Відповідно до статей 215, 220, 236, 640 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент його вчинення сторонами вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Тобто у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення такий договір є нікчемний, а нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення, та не підлягає визнанню таким у судовому порядку. Натомість договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення.
 З умов договору оренди нерухомого майна ( приміщення, розташованого на технічному поверсі багатоквартирного будинку)  від 01.11.2011 року вбачається, що він укладається на строк 49 років, тому відповідно до статей 793 та 794 ЦК України, підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.
Також відповідно до п.10.1 спірного договору оренди від 01.11.2011  сторонами визначено обов`язковість його нотаріального посвідчення.
Однак сторонами не було  додержано вимоги закону щодо форми даного договору стосовно нотаріального посвідчення та державної реєстрації. Вказані обставини не заперечувалися відповідачем в суді.
 
Доводи апеляційної скарги  про те, що договір оренди від 01.11.2011 року фактично виконувався сторонами, а тому не можна вважати його неукладеним, колегія суддів відхиляє, оскільки на підтвердження вказаних обставин відповідачем не надано належних та допустимих  доказів, в тому числі не надано доказів здійснення повної оплати за договором оренди, у порядку визначеному п.4.2 спірного Договору.
З довідки від 10 січня 2012 року про зарахування коштів в рахунок орендної плати, наявної в матеріалах справи вбачається, що кошти у сумі 25 000 грн. відповідач ОСОБА_1 сплатив 20 жовтня 2011 року за договором оренди від 05.10.2011 року, тобто по іншому договору ( а.с. 42, т.1)
Квитанція від 30.12.2011 року про сплату 25 000 грн. свідчить про те, що оплата здійснювалася ОСББ «ТВК-2000» через ОСОБА_1 за рахунком від 31.10.2011 року, тобто раніше укладання спірного договору оренди,  та на користь «Київенерго» на виконання рішення апеляційного господарського суду від 17.05.2011 року у справі № 318.
 
За викладених обставин, підписаний сторонами договір від 01.11.2011 року є нікчемним та не створює юридичних наслідків,  а тому здійснення ОСОБА_1 платежів по компенсації за опалення приміщення  та утримання будинку не може бути підставою для відмови у даному позові. 
При цьому, як вбачається з наданих відповідачем копій квитанцій, частина з них не стосується оплати за спірне приміщення.  Так, зокрема, квитанція до прибуткового касового ордера № 11 від 21 вересня 2015 року про оплату за опалення технічного приміщення суми в розмірі 2170 грн. за період 2012 - 2014 роки  свідчить про здійснення такої оплати ОСОБА_3 , а не відповідачем ОСОБА_1 . З наданих позивачем документів вбачається, що ОСОБА_3 здійснював оплату за опалення технічного приміщення (майстерні), яку він приєднав до належної йому квартири АДРЕСА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про право власності на житло на ім`я ОСОБА_3 та висновком про технічний стан та відповідність нормам для житла квартири АДРЕСА_3 після приєднання до квартири приміщення верхнього технічного поверху ( а.с. 156- 173, т. 1).
Крім того, відповідно до п. 10.2 договору, договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту повної оплати за користування приміщенням, оскільки саме таку умову визначили сторони у відповідних пунктах цього договору.
Однак, матеріали справи не містять доказів на підтвердження здійснення відповідачем повної оплати за договором оренди, у порядку визначеному п.4.2 спірного договору.
Отже, доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, оскільки позивачем не доведено факт належного виконання договору оренди спірного приміщення, адже належних доказів здійснення  оплати за користування приміщенням за договором оренди від 01.11.2011 року у розмірі 50000 грн. у безготівковому порядку на поточний рахунок позивача - матеріали справи не містять. 
Встановивши, що відповідач безпідставно зайняв приміщення площею 32,0 м2, яке розміщене на технічному поверсі 4 під`їзду, 2-го поверху, поставивши замок на вхідних дверях, суд першої інстанцій дійшов правильного висновку, що порушене право позивача підлягає захисту в обраний ним спосіб, шляхом зобов`язання звільнити спірне приміщення. 
 
Доводи апеляційної скарги щодо пропуску позивачем строку позовної давності для звернення до суду з даним позовом, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки на вимоги про звільнення належного позивачу безпідставно зайнятого відповідачем нежитлового приміщення позовна давність не поширюється, адже правопорушення є таким, що триває у часі.
Відповідно до п. 36 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» № 5 від 07 лютого 2014 року,  за змістом статті 391 ЦК  України позовна давність не поширюється на вимоги власника чи іншого володільця про усунення перешкод у здійсненні ним права користування чи розпорядження своїм майном, що не пов`язані з позбавленням володіння, оскільки правопорушення є таким, що триває у часі. У зв`язку із цим тривалість порушення права не перешкоджає задоволенню такої вимоги судом.
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року по справі № 653/1096/16-ц,  до позовів про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном позовна давність не застосовується, оскільки негаторний позов може бути пред`явлений позивачем доти, поки існує відповідне правопорушення. 
Допоки особа є власником нерухомого майна, вона не може бути обмежена у праві звернутися до суду з позовом про усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження цим майном, а тому негаторний позов може бути пред`явлений упродовж усього часу тривання відповідного правопорушення. 
 
Таким чином, доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції є безпідставними, спростовуються матеріалами справи та висновками суду, викладеними в рішенні суду.
Згідно зі ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду ухвалене з дотриманням норм  матеріального і процесуального права, а тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду - залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 268, 367, 368, 374, 375, 381-383 ЦПК України, суд
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , - залишити без задоволення.
Рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 23 вересня 2020 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з  дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
            Повний текст постанови складено 18 червня 2021 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                      Махлай Л.Д.

                                                                                                         Немировська О.В.