СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2021 р.                                                                  Справа № 922/4124/20  
Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А. , суддя  Ільїн О.В. 
за участі секретаря судового засідання Мальченко О.О.
за участю представників сторін:
позивача – Савенко О.О.
відповідача – Давидюк О.М. 
                        Маркевич В.В.
розглянувши апеляційні скарги ТОВ "Оптімусагро Трейд" (вх.№1284 Х/1) та ТОВ "Агріка-М" (вх.№1411 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 31.03.2021 у справі № 922/4124/20, повний текст якого складено та підписано 09.04.2021 суддею    М.В. Калантай у приміщенні господарського суду Харківської області 
за позовом ТОВ "Оптімусагро Трейд", м. Дніпро                         
до  ТОВ "Агріка-М",     с. Вільхуватка Харківської області             
про стягнення 11 104 574,80грн.,          

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Оптімусагро Трейд" (надалі - позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Агріка-М" (надалі - відповідач) про стягнення 11104574,80грн., з яких: 6499390,00грн. збитків та 4605184,80грн. штрафу.
На підтвердження позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем зобов`язань щодо поставки товару за договором поставки №2АН від 08.07.2020.
Рішенням господарського суду Харківської області від 31.03.2021 у справі № 922/4124/20 позов задоволено частково.
Стягнуто з ТОВ "Агріка-М" (62620, Харківська область, Великобурлуцький район, с. Вільхуватка, вул. Синько, буд.28, код 34173466) на користь ТОВ "Оптімусагро Трейд" (49033, м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, буд.122, корпус Е-5, кімната 11, код 41161689) 460 518,48 грн. штрафу, 69 077,77грн. судового збору.
В іншій частині позову відмовлено.
ТОВ "Оптімусагро Трейд" із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити рішення господарського суду Харківської області від 31.03.2021 у справі № 922/4124/20, позов ТОВ "Оптімусагро Трейд" до  ТОВ "Агріка-М" задовольнити повністю. Стягнути з ТОВ "Агріка-М" (62620, Харківська область, Великобурлуцький район, с. Вільхуватка, вул. Синько, буд.28, код 34173466) на користь ТОВ "Оптімусагро Трейд" (49033, м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, буд.122, корпус Е-5, кімната 11, код 41161689) збитки в сумі 6 499 390,00 грн. та штраф у сумі 4    605 184,80 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на невідповідність окремих висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. 
Так, апелянт зазначає, що не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні вимоги про стягнення збитків з підстав того, що відсутній причинний зв`язок між невиконанням відповідачем свого зобов`язання за договором та зазначеними позивачем додатковими витратами (різницею між вартістю товару за вищевказаними договорами), оскільки позивач мав право на отримання від відповідача соняшнику в кількості 1500 т по ціні 10 233, 74 гривень не пізніше 15 жовтня 2020року. Позивач письмово попереджав відповідача, ще у вересні 2020 року, що зміна ціни (крім випадків, передбачених пунктом 3.4. договору) або невиконання поставки за договором - це для ТОВ "Оптімусагро Трейд" тягар додаткових витрат на придбання за поточними цінами соняшнику, якого не вистачає для виробництва олії. Отже, позивач має довести, що понесло витрати, для відновлення свого порушеного права, а саме для отримання у власність соняшнику в кількості 1 500 т в жовтні 2020 року. Такими доказами є документи про оплату соняшнику по ціні 12 700 грн/т та по ціні 15 500 грн/т, які товариство надало суду. Крім того, позивач зазначає, що висновок Харківської ТПП № 155 –ИМ від 11.11.2020 не є документом, що посвідчує настання обставин непереборної сили, оскільки у відповідності до регламенту засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин у разі підтвердження форс-мажорних обставин саме за договірними зобов`язаннями регламент передбачає подання та дослідження відповідного договору/контракту/угоди, чого відповідачем не було подано до експертної установи. 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.04.2021 у справі № 922/4124/20, зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 25.05.2021.
ТОВ "Агріка-М" також із вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить прийняти апеляційну скаргу до провадження та здійснити її розгляд із викликом уповноважених представників сторін у судове засідання. Скасувати рішення господарського суду Харківської області від 31.03.2021 у справі № 922/4124/20 в частині задоволених позовних вимог та в цій частині прийняти нове рішення, яким відмовити в повному обсязі ТОВ "Оптімусагро Трейд" в задоволенні позовних вимог. Судові витрати покласти на позивача.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції при винесенні рішення, яке оскаржується, невірно встановив ключову обставину у справі, а саме визнав укладеним договір поставки № 2АН від 08.07.2020, який було підписано між позивачем та відповідачем. 
Так, апелянт зазначає, що договір поставки № 2АН від 08 липня 2020 року так і не був укладеним між позивачем та відповідачем, оскільки не містив всіх істотних умов, які мали бути в ньому передбачені в силу положень чинного законодавства України. Між позивачем та відповідачем так і не було узгоджено кількість товару який має бути поставлено (тобто предмет договору), а також ціна за Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було застосовано до спірних відносин між сторонами положень ст. 218, 219 ГК України. Так, положеннями розділу 8 договору поставки № 2АН від 08.07.2020, укладеного між позивачем та відповідачем, було встановлено ряд факторів (обставин) які сторони розцінюють як обставини форс-мажору (обставини непереборної сили) і які визначені сторонами як підстава для звільнення від обов`язку виконувати прийняті господарські зобов`язання та від можливої відповідальності у разі невиконання вказаних господарських зобов`язань. Доведеність наявності обставин непереборної сили (засухи) в яких діяв відповідач у справі, а також наявність відповідних положень у розділі 8 договору поставки № 2АН від 08.07.2020, зобов`язує суд застосувати до спірних відносин положення статті 219 Господарського кодексу України, чого не було зроблено судом першої інстанції. Так, представник ТОВ "Агріка-М" зазначає, що документом, що посвідчує настання обставин непереборної сили є висновок Харківської ТПП № 155 –ИМ від 11.11.2020, який було подано до суду першої інстанції разом з відзивом на позовну заяву.якою такий товар мав бути поставлений (ціна договору). 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.05.2021 у справі № 922/4124/20, зокрема, відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 25.05.2021. Об`єднано апеляційну скаргу ТОВ "Агріка-М" та апеляційну скаргу ТОВ "Оптімусагро Трейд" на рішення господарського суду Харківської області від 31.03.2021 у справі № 922/4124/20 в одне апеляційне провадження.
21.05.2021 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги відповідача заперечує, просить її залишити без задоволення.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційних скаргах, відзиві на апеляційну скаргу відповідача доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, 08 липня 2020 року між позивачем, як покупцем, та відповідачем, як постачальником, укладено договір поставки №2АН (надалі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити у власність покупця соняшник (надалі - товар), а покупець зобов`язався прийняти та оплатити товар на умовах, передбачених договором.
Розділом 3 договору сторони узгодили кількість, ціну і загальну суму договору.
Так, загальна кількість товару складає 1500т +/- 5% (пункт 3.1 договору).
Попередня ціна товару складає 10233,74грн. (з ПДВ) за одну метричну тонну (пункт 3.2 договору).
Загальна сума договору на момент його укладення складає: 15 350 616,00 грн.   +/-5% (пункт 3.3 договору).
За умовами пункту 3.4 договору остаточна ціна товару узгоджується сторонами в наступному порядку:
3.4.1. Після фактичної поставки загальної кількості товару, вказаної в п.3.1 договору, та його оплати в порядку пунктів 5.2.1 та 5.2.2 договору остаточна ціна товару розраховується за формулою, зазначеною в п.3.4.1 договору, яка, зокрема, передбачає корегування з урахуванням курсу української гривні до долару США на дату укладення цього договору, офіційного курсу української гривні до долару США за даними НБУ на дату здійснення відповідного платежу, загальної кількості товару поставленого на виконання цього договору.
3.4.2. У разі поставки товару, якісні показники якого вище (гірші) зазначених в пункті 2.1. договору, остаточна ціна товару, визначена в порядку пункту 3.4.1. договору, для кожної партії товару якісні показники якого вище (гірше), додатково підлягає розрахунку за відповідною формулою, що наведена у п.3.4.2 договору.
3.4.3. У разі, коли якісні показники товару нижчі (краще) за показники, зазначені в пункті 2.1. договору, пункт 3.4.2. договору не застосовується.
3.4.4. При узгодженні остаточної ціни товару сторони укладають акт узгодження остаточної ціни товару в якому визначається розмір доплати постачальнику або розмір відшкодування покупцю у зв`язку із зміною ціни.
Розділом 4 договору сторони визначили порядок поставки товару.
Так, постачальник зобов`язаний забезпечити навантаження товару в надані покупцем транспортні засоби на умовах РСА - "франко-перевізник" склад постачальника, що розташований за адресою: с. Троїцьке, Первомайський район, Харківська обл., згідно Інкотермс в редакції 2010 року з урахуванням особливостей передбачених в цьому договорі (п. 4.1 договору).
Товар, що навантажується на складі постачальника доставляється до Виробничого підрозділу "Запорізький олійноекстракційний завод" TOB "Оптімусагро Трейд", розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Харчова, 3 (надалі - пункт призначення) (п.4.1.1 договору).
Постачальник зобов`язаний письмово повідомити покупця про готовність товару до навантаження та при навантаженні товару забезпечити норму навантаження товару в 100 тонн на добу (за винятком дня неділі та державних свят) (п.4.2 договору).
Покупець зобов`язаний надати транспортні засоби під навантаження товару, а постачальник зобов`язаний забезпечити навантаження товару. У разі, якщо в строк, передбачений п. 4.4. договору покупець не виконає свого обов`язку з поставки транспортних засобів під навантаження товару та обов`язок щодо доставки товару в пункт призначення - штрафні санкції та інші негативні наслідки передбачені п.7.2., п.7.3., п.7.4. та п. 7.5. договору до постачальника не застосовуються (п. 4.3 договору в редакції додаткової угоди від 09.07.2020).
Строк поставки загальної кількості товару вказаного в пункті 3.1. договору - до 15.10.2020 включно. Поставка товару проводиться частинами (партіями), термін передачі та обсяг яких, сторони погоджують у ході виконання договору. Партією товару вважається кількість товару, прийнята покупцем у пункті призначення протягом однієї доби в проміжок часу з 8:00 години ранку поточного дня до 8:00 години ранку наступного дня (п. 4.3 договору).
Приймання - передача товару для доставки його в пункт призначення разом з передачею ризиків випадкового знищення або випадкового пошкодження товару від однієї сторони до іншої відбувається на складі постачальника за актом прийому-передачі, в якому зазначається номер транспортного засобу, в який навантажено товар та номер товарно-транспортної накладної за якою навантажено товар (п.4.6 договору).
Датою поставки товару вважається дата його доставки до пункту призначення де визначається якість, яка повинна відповідати даті вказаній в видатковій накладній на товар (п. 4.8 договору).
Протягом 2 календарних днів з дати поставки товару постачальник зобов`язаний надати покупцю підписані оригінали наступних документів: видаткову накладну; акт прийому-передачі товару; рахунок на оплату (п. 4.9 договору).
В матеріалах справи відсутні докази складення та підписання сторонами видаткових накладних та актів прийому-передачі товару, які б підтверджували виконання відповідачем свого зобов`язання щодо поставки товару ані в строк, визначений пунктом 4.3 договору, тобто до 15.10.2020 включно, ані після цієї дати.
Відповідач факт нездійснення поставок товару за договором не заперечує.
З наявного у справі листа відповідача, який було отримано позивачем 16.09.2020 (вх.№322), вбачається, що ТОВ "Агріка-М" повідомило позивача про те, що внаслідок несприятливих погодних умов (відсутність дощів, спека) очікувана урожайність соняшника з усієї посівної площі складає близько 700 тонн, отже більше ніж цю кількість соняшника TOB "Агріка-М" об`єктивно поставити не в змозі. Також, відповідач зазначив, що на ринку сільськогосподарської продукції відбувається зростання ціни на соняшник, а тому повідомив про те, що не може погодити визначену в договорі ціну в розмірі 10 233,74грн. за тонну та запропонував позивачу узгодити можливість постачання товару за ціною 12 400грн. за тонну, а також зменшити обсяг товару, що поставляється до 700 тонн.
Листом №18/09-1 від 18.09.2020 відповідач додатково, посилаючись на продовження росту ринкових цін на соняшник, запропонував позивачу збільшити ціну товару за договором до 15 000грн. за 1 тонну.
Втім, позивач своїм листом №556 від 22.09.2020 пропозиції відповідача змінити умови договору щодо загальної кількості товару, що має бути поставлений, та ціни за 1 тонну соняшника відхилив. При цьому, посилався на те, що в липні 2020 року ТОВ "Оптімусагро Трейд" уклало зовнішньоекономічні контракти на продаж олії соняшникової власного виробництва з урожаю соняшнику 2020 року по фіксованій ціні 720 доларів США з умовою поставки в жовтні 2020 року. І в цю ціну було закладено вартість соняшнику по ціні, визначеній в договорах, які було влітку 2020 року укладено з постачальниками соняшнику (в т.ч. з TOB "Агріка-М"). Тому будь-яка зміна ціни (крім випадків, передбачених пунктом 3.4. договору) або невиконання поставки за договором створює для позивача тягар додаткових витрат на придбання за поточними цінами соняшнику, якого не вистачає для виробництва олії, що мусить поставити на експорт по ціні зафіксованій влітку 2020 року, і величезні збитки. Крім того, позивач просив відповідача згідно умов договору письмово повідомити про готовність товару до навантаження та запропонувати для погодження графік відвантаження (з урахуванням норми навантаження не менше 100 тон на добу).
Відповідач своїм листом №25/09-1 від 25.09.2020 запропонував позивачу у зв`язку з несприятливими погодними умовами зменшити загальну кількість товару за договором до 700 тонн. До даного листа відповідачем було додано проект відповідної додаткової угоди №2 від 25.09.2020.
Позивач своїм листом №510 від 28.09.2020 щодо пропозиції внести зміни до договору про зменшення кількості товару зазначив, що він згодний зменшити в договорі кількість товару, однак до підписання відповідної додаткової угоди про зменшення кількості товару до 700 тонн TOB "Агріка-М" має підтвердити неможливість виконання договору в частині поставки 800 тонн соняшнику в порядку передбаченому п.8.3 договору. Також, позивач повторно просив терміново повідомити про готовність товару до відвантаження та запропонувати для погодження графік відвантаження, оскільки TOB "Оптімусагро Трейд" має, в свою чергу, погодити його з перевізником.
Як зазначає позивач у позові, 02.10.2020 TOB "Оптімусагро Трейд" попри те, що TOB "Агріка-М" так і не підтвердило готовність товару для навантаження і не запропонувало графіку вивозу товару, подало автотранспорт (перевізник TOB "В-Версія") на склад постачальника, що розташований за адресою: с. Троїцьке Первомайський район, Харківська обл. Але товар відповідач не відвантажив. На підтвердження факту подачі автотранспорту позивачем надано транспортну заявку №7 від 02.10.2020, адресовану перевізнику ТОВ "В-Версія" та претензію про відшкодування збитків на суму 1008,00 грн.
Відповідач факт подачі позивачем транспортних засобів під навантаження соняшника відповідно до умов договору не оспорює, однак зауважує, що згідно з п.4.2 договору подання транспорту мало відбуватися лише за наявності письмового повідомлення постачальника про готовність товару для навантаження. Однак таке повідомлення відповідачем не складалося.
06 жовтня 2020 року позивачем отримано лист відповідача №02/10-1 від 02.10.2020, в якому він на підтвердження неможливості виконання договору в частині поставки 800 тонн соняшнику, надав свої звіти щодо показників врожайності соняшника на посівних площах TOB "Агріка-М". Так, згідно Звіту про посівні площі сільськогосподарських культур під урожай 2020 року (форма №4-сг), посів соняшника TOB "Агріка-М" був проведений на 826,16 га. Згідно з відомостями, які надані Товариством Державній службі статистики України, у Звіті про збирання врожаю сільськогосподарських культур за вересень 2020 року (форма №37-сг) з 409 га посівів зібрано 331,29 тонн соняшника. У зв`язку з цим, відповідач запропонував позивачу розглянути можливість укладення додаткової угоди до договору в частині зменшення загальної кількості соняшника, що підлягає поставці, до 700 тонн. Крім того, відповідач повідомив, що на даний час зібраний врожай соняшнику знаходиться за місцем знаходження TOB "Агріка-М": Харківська область, Великобурлуцький район, с. Вільхуватка. У разі погодження умов додаткової угоди, якою буде зменшено загальну кількість соняшника, що підлягає поставці, з 1500 тонн до 700 тонн підприємством буде вжито заходів щодо доставлення соняшнику до складу в строк до 08.10.2020, розташованого за адресою: с. Троїцьке Первомайський р-н, Харківська область, про що позивача буде додатково повідомлено.
Позивач своїм листом №523 від 06.10.2020 повідомив відповідача про те, що згідно з пунктом 8.3 договору факти, викладені в повідомленні про форс-мажор, повинні бути підтверджені Торгово-промисловою палатою або компетентним державним органом (організацією). Статистична звітність, яка додана до листа №02/10-1 від 02.10.2020, що подається відповідачем до органів статистики не може слугувати підтвердженням неможливості виконання договору. Крім того, позивач просив відповідача терміново забезпечити наявність товару в місці поставки передбаченому договором, після чого повідомити TOB "Оптімусагро Трейд" про готовність товару до відвантаження та запропонувати для погодження графік відвантаження.
Листом №12-10/01 від 12.10.2020 відповідач повідомив про зрив виконання умов договору, який, на його думку, було здійснено з боку позивача. Зазначена позиція обґрунтована тим, що договір є неукладеним через недосягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов, а саме: кількості товару та ціни, через ухилення саме позивача від їх погодження.
Позивач своїм листом №597 від 03.11.2020, посилаючись на невиконання відповідачем умов договору щодо поставки 1500 тонн соняшнику, запропонував відповідачу відповідно до статті 600 ЦК України припинити зобов`язання за договором шляхом передання відступного. Під відступним позивач визначив грошові кошти в сумі 7 000  000 грн., які можуть бути виплачені двома траншами по 3 500 000грн. в строк до 01 грудня 2020 року та до 01 серпня 2021 року (відповідно).
У своєму листі №19/11-01 від 19.11.2020 відповідач знову повідомив позивача про те, що договір не було укладено, через ухилення останнього від погодження запропонованих відповідачем змін щодо кількості товару та його ціни. Таке ухилення відповідач вважає недобросовісною поведінкою з метою штучного створення приводу для стягнення збитків. Також, відповідач наполягав на наявності вини виключно компанії позивача в тому, що договір не відбувся і настали збитки від такого роду дій.
Як зазначає позивач у позові, з метою зменшення невигідних майнових наслідків він уклав договори з придбання соняшнику врожаю 2020 року на заміну того, що TOB "Агріка-М" фактично відмовилось поставляти за договором, а саме:
05 жовтня 2020 року укладено договір №45533 з TOB "АГРОІНВЕСТ ХОЛДИНГ ОХОЧЕ" (ідентифікаційний код 39421968), за яким було придбано 500 т соняшнику по ціні 12700 гривень (з ПДВ) за 1 тону, що підтверджується доданими до позову копіями вказаного договору №45533 від 05.10.2020, накладних №153 від 06.10.2020, №155 від 07.10.2020, №156 від 08.10.2020, №159 від 09.10.2020, платіжного доручення №100197 від 05.10.2020;
16 жовтня 2020 року укладено договір №45983 з TOB "ДРУЖБОКРАЯНСЬКЕ" (ідентифікаційний код 32464785), за яким було придбано 1100 т соняшнику по ціні 15500 гривень (з ПДВ) за 1 тону, що підтверджується доданими до позову копіями вказаного договору 45983 від 16.10.2020, накладних від 17.10.2020, 21.10.2020, 22.10.2020, 26.10.2020, 27.10.2020, 28.10.2020, 30.10.2020 та 04.11.2020, платіжних доручень №№101544, 101550, 101551 від 16.10.2020, №101734, 101739, 101740 від 19.10.2020, №№101977-101986 від 20.10.2020, №№102722, 102723 від 28.10.2020, №110007 від 02.11.2020, №110191 від 04.11.2020.
Суму різниці між договірною ціною за договором ціною, встановленою за вищевказаними договорами №45533 від 05.10.2020 та №45983 від 16.10.2020, в загальному розмірі 6 499 390,00грн., позивач вважає своїми збитками, які він поніс у зв`язку із невиконанням відповідачем своїх зобов`язань щодо поставки товару за договором. 
Також, позивач на підставі п.7.4 договору здійснив нарахування відповідачу штрафу в сумі 4 605 184,80грн., що дорівнює 30% від загальної суми договору, вказаної в п.3.3 договору (15 350 616грн.).
Стягнення вищевказаних сум збитків та штрафу є предметом спору у даній справі.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до частин 1, 2 статті 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Так, згідно з частиною 1 статті 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Статтею 663 ЦК України визначено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
Так, згідно з умовами пункту 4.4 договору, відповідач мав поставити загальну кількість товару у строк до 15.10.2020 включно.
Пунктом 2 частини 1 статті 664 ЦК України встановлено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.
У матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем своїх зобов`язань щодо передачі обумовленого договором товару в порядку, передбаченому розділом 4 договору, а саме на складі постачальника (п.4.1 договору) та за відповідними видатковими накладними й актами прийому-передачі (п.п.4.6-4-9 договору).
Відповідач не оспорює факт нездійснення будь-яких поставок позивачу товару згідно умов договору ані в передбачений в п.4.4 строк (до 15.10.2020 включно), ані станом на момент розгляду даної справи. При цьому, відповідач вважає договір неукладеним, оскільки сторони не узгодили всіх істотних умов договору поставки, а саме: кількості товару (предмет договору) та його вартості (ціни договору). Відповідно, відсутні підстави для виконання договору, який не відбувся.
Колегія суддів не погоджується з даними доводами відповідача, виходячи з наступного.
Як зазначалося вище, згідно з ч.2 ст.712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Так, частиною 1 статті 656 ЦК України встановлено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.
Відповідно до частин 1, 2 статті 669 ЦК України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.
У даному випадку, у п.3.1 договору сторонами було визначено, що загальна кількість товару складає 1500т +/- 5% (толеранс).
Колегія суддів, вважає, що визначення в договорі толерансу, тобто допустимого відхилення у відсотках від загальної кількості товару (+/-5%) є загальною прийнятою практикою при укладення договорів про поставку речей, що визначені родовими ознаками. 
Дана умова є зрозумілою та дає підстави вважати зобов`язання щодо поставки товару виконаним належним чином у випадку відхилення фактично здійсненої поставки товару у вказаних межах (+/-5%) від базової кількості (1500т).
Зазначене обумовлене й специфікою спірних правовідносин - поставка майбутнього врожаю, коли на момент укладення договору вказаний товар ще відсутній в розпорядження постачальника і він позбавлений можливості визначити його точну кількість, а тому сторони визначають орієнтовну кількість. Проте, це не може свідчити про відсутність досягнення сторонами згоди щодо такої істотної умови договору як предмет договору (його кількість).
Не може бути визнаною обґрунтованою і позиція відповідача про неузгодження вартості товару (ціни договору).
Так, частина 1 статті 691 ЦК України визначає, що покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, - за ціною, що визначається відповідно до статті 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.
Зокрема, за приписами статті  632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
У даному випадку сторони в п.3.2 договору визначили попередню ціну товару в розмірі 10 233,74 грн. за одну метричну тонну. Також, в п.3.4 договору встановлено чіткий порядок визначення остаточної ціни товару за формулами, наведеними в пп..3.4.1, 3.4.2, які, зокрема, передбачають корегування ціни з урахуванням курсу української гривні до долару США на дату укладення цього договору, офіційного курсу української гривні до долару США за даними НБУ на дату здійснення відповідного платежу, загальної кількості товару поставлену на виконання цього договору, показників якості товару. 
Вказані показники також не могли бути точно визначені на момент укладення договору, оскільки стосувалися майбутніх періодів та залежали від кількості та якості соняшнику, який фактично мав бути поставлений відповідачем.
Можливість визначення (зміни) ціни товару вищевказаним способом (залежно від певних показників) не суперечить чинному законодавству та передбачена, зокрема, частиною 3 статті 691 ЦК України.
Крім того, колегія зазначає про неможливість визнання неукладеним договору, щодо умов якого у сторін немає суперечності. В такому випадку неконкретне зазначення суттєвих умов договору означає лише те, що виконання в цій частині сторони залишили на власний розсуд (розсуд сторони, яка виконує відповідне положення договору).
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що сторони договору досягли згоди щодо всіх істотних умов договору, а тому його не можна вважати неукладеним.
Крім того, слід зауважити, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 ЦК України). 
Отже, відповідач не був позбавлений можливості на стадії укладення договору викласти власні пропозиції щодо умов про кількість товару або утриматися від підписання цього договору, однак підписав договір, тим самим погодившись з його умовами.
Також, відповідач мав право запропонувати позивачу змінити умови, а у випадку відмови (яка мала місце у даному спорі) звернутися до суду з відповідним позовом про внесення змін до договору, за наслідками розгляду якого суд мав би дати оцінку правомірності відмови покупця та обґрунтованості запропонованих постачальником змін до договору. Проте вказаною можливістю відповідач не скористався.
Слід також зауважити, що відповідач порушив питання про внесення змін щодо ціни товару, спираючись на факти падіння врожайності  соняшника через погодні умови та підвищення ціни на аналогічний товар на ринку сільгосппродукції. Втім, як обґрунтовано зазначив позивач, відповідач не поставив позивачу навіть тієї кількості врожаю, яку розраховував зібрати (700т). Що ж до обставин підвищення ринкової вартості товару, колегія суддів зазначає, що вони не звільняли його від обов`язку виконувати взяті на себе за договором зобов`язання до моменту внесення відповідних змін до договору.
Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частиною 1 статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем було допущене порушення своїх зобов`язань за договором в частині поставки товару в обумовлений договором строк.
Статтею 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки та відшкодування збитків.
Щодо позовних вимог про стягнення збитків колегія суддів вважає за потрібне зазначити наступне.
Відповідно до статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Частиною 1 статті 225 ГК України встановлено, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Слід зазначити, що для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною умовою є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
Наявність перших трьох із зазначених елементів доводиться особою, яка звернулася з вимогою про відшкодування збитків.
Позивач зазначає, що у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань, він, з метою зменшення невигідних майнових наслідків, уклав договори з придбання соняшнику врожаю 2020 року на заміну того, що TOB "Агріка-М" фактично відмовилось поставляти за договором поставки №2АН від 08.07.2020. Отже, різниця між ціною (вартістю) соняшнику договору поставки №2АН від 08.07.2020 та ціною (вартістю) соняшнику, встановленою в угодах з придбання товару на заміну (договори №45533 від 05.10.2020 та №45983 від 16.10.2020), є збитками, внаслідок порушення договору. Сума даних збитків за розрахунком позивача складає 6499390,00грн.: 500т х (12700грн/т - 10 233,74грн/т) + 1000т х (15500грн/т - 10233,74грн/т).
Факт закупівлі позивачем соняшника за вказаними договорами за ціною, вищою ніж була визначена в договорі, підтверджується доданими до позову доказами.
Разом із тим, колегія суддів зазначає, що у даному випадку відсутній причинний зв`язок між невиконанням відповідачем свого зобов`язання за договором та зазначеними позивачем додатковими витратами (різницею між вартістю товару за вищевказаними  договорами).
Так, позивач вказує на те, що соняшник, який мав бути переданий відповідачем за договором, призначався для переробки на Виробничому підрозділі "Запорізький олійноекстракційний завод" TOB "Оптімусагро Трейд" для подальшої реалізації за зовнішньоекономічними контрактами. При цьому, вартість продукції (олії соняшникової) за цими контрактами визначалася з урахуванням ціни товару за договором, укладеним з відповідачем.
В той же час, у встановленому процесуальним законодавством порядку наявність таких зовнішньоекономічних контрактів позивачем не доведена.
Так само не додано доказів того, що олія, яка призначалася на продаж за зовнішньоекономічними контрактами, мала вироблятися виключно з соняшника, що мав бути придбаний саме у відповідача за договором, а не у інших постачальників. Зокрема, з листа позивача №556 від 22.09.2020 вбачається, що він влітку 2020 року укладав договори з постачальниками соняшнику, в т.ч. з TOB "Агріка-М". Отже, відповідач не був єдиним постачальником для позивача, який є виробником олії соняшникової та здійснює її закупівлю у різних постачальників, а тому відсутні підстави стверджувати, що через невиконання саме відповідачем своїх зобов`язань, позивач був змушений додатково закуповувати соняшник у інших постачальників за завищеною, порівняно з договором, ціною для того, щоб виконати зобов`язання з поставки олії соняшникової перед своїми контрагентами.
Отже, позивач жодним чином не обґрунтував необхідність укладення зазначених договорів поставки саме як наслідок непостачання аналогічного товару з боку відповідача. 
За таких обставин, придбання позивачем соняшника за договорами №45533 від 05.10.2020 та №45983 від 16.10.2020 не може вважатися додатковими витратами, понесеними позивачем, внаслідок порушення зобов`язання відповідачем та для відновлення порушеного права позивача, а тому не є збитками.
Колегія суддів також зазначає, що відповідно до статі 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, суб`єкт господарювання при здійсненні підприємницької діяльності має враховувати ризики, які з нею пов`язані, у тому числі у випадку невиконання контрагентами своїх договірних зобов`язань.
Самий по собі факт невиконання постачальником свого зобов`язання щодо поставки товару не може автоматично викликати понесення збитків у покупця, натомість це може бути підставою для застосування штрафних санкцій.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає позовні вимоги про стягнення 6 499 390,00грн. недоведеними та відмовляє у їх задоволенні.
Щодо позовних вимог про стягнення штрафу колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. 
За умовами пункту 7.1 договору сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань по цьому договору у розмірі заподіяних збитків. Збитки підлягають відшкодуванню понад встановлену цим договором неустойку.
Зокрема, згідно з пунктом 7.3 договору у разі прострочення поставки товару постачальник виплачує покупцю неустойку в розмірі 1% від вартості товару, який не було поставлено у строк за кожен день прострочення.
Відповідно до п. 7.4 договору у разі, якщо буде мати місце прострочення поставки товару з вини постачальника тривалістю більше ніж 10 (десять) днів, постачальник виплачує покупцю штраф в розмірі 30% від загальної суми договору вказаної в пункті 3.3. договору. При цьому нарахування неустойки, передбаченої пунктом 7.3. договору, припиняється.
Враховуючи допущене відповідачем прострочення поставки товару, яке станом на момент подання позову (17.12.2020 - відповідно до конверту, в якому надійшла позовна заява) перевищувало 10 днів, позивач обґрунтовано здійснив нарахування відповідачу вищевказаного штрафу в розмірі 4 605 184,80грн. (15 350 616,00грн. - загальна сума договору, вказана в п.3.3, х 30%).
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами відповідача про необхідність повного звільнення його від обов`язку щодо сплати штрафу через відсутність його вини у порушенні зобов`язання, оскільки, як зазначалося вище, він не здійснив жодної поставки за договором, у тому числі у вказаному ним обсязі – 700 тонн. Фактично, відповідач у повному обсязі ухилився від виконання свого зобов`язання, що колегія суддів вважає неправомірним.
Разом із тим, відповідачем було подано заяву про зменшення розміру штрафних санкцій.
Розглянувши дану заяву, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 3 статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Статтею 233 ГПК України визначено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
За змістом наведених вище норм, зменшення розміру заявлених до стягнення штрафних санкцій є правом суду, а за відсутності переліку таких виняткових обставин господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення пені та штрафу та розмір, до якого підлягає зменшенню. Відсутність чи невисокий розмір збитків може бути підставою для зменшення судом розміру неустойки, що стягується з боржника. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду                          від 08.05.2018 у справі №924/709/17.
Отже, питання про зменшення розміру штрафних санкцій вирішується судом на підставі аналізу конкретної ситуації, тобто сукупності з`ясованих ним обставин, що свідчать про наявність підстав для вчинення зазначеної дії. 
Як зазначалося вище, позивач не довів факт понесення збитків у зв`язку із невиконанням відповідачем своїх договірних зобов`язань, отже фактично сума штрафу в розмірі 4 605 184,80грн. є такою, що суттєво перевищує розмір збитків.
При цьому, колегія суддів враховує, що позивачем не здійснювалася попередня оплата за договором, а тому непоставка відповідачем товару, який не був оплачений, жодним чином не вплинула на майновий стан позивача.
Фактично, єдиними діями, які вчинив позивач у зв`язку із виконанням договору було направлення автотранспорту для навантаження на склад відповідача згідно транспортної заявки №7 від 02.10.2020. При цьому, слід зауважити, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази оплати вказаних послуг перевезення, у тому числі в сумі 1008,00грн. згідно з претензією ТОВ "В-Версія". До того ж, подача автотранспорту була здійснена за відсутності письмового повідомлення постачальника (п.4.2 договору), а тому не відповідає встановленому договором  порядку поставки товару.
За таких обставин, розмір штрафу в розмірі 4 605 184,80грн., що дорівнює 30% від загальної ціни договору, колегія суддів вважає надмірним та таким, що порушує розумний баланс інтересів сторін.
Слід наголосити, що з мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013 вбачається, що неустойка має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання та не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.
Також, колегія суддів враховує подані відповідачем докази, які фактично підтверджують наявність несприятливих погодних умов, що призвели до зменшення кількості зібраного врожаю у 2020 році, що, в тому числі, створило об`єктивні перешкоди у виконанні відповідачем своїх зобов`язань за договором щодо поставки товару у передбаченій п.3.1 кількості (1500т +/-5%).
Так, згідно даних Харківського регіонального центру з гідрометеорології на території Великобурлуцького району протягом періоду третя декада липня - третя декада вересня, відмічалась повна відсутність запасів продуктивної вологи у верхньому (0-10 см) та орному (0-20 см) шарах ґрунту, а також значне її зменшення (у 2-2,5 рази) в метровому (0-100 см) шарі, за мінімально допустимої норми 67-76 мм. Це в свою чергу призвело до стійкої ґрунтової та повітряної засухи за місцем здійснення господарської діяльності відповідача та спричинило зниження продуктивності рослин. Дані обставини підтверджені Харківським регіональним центром з гідрометеорології Державної служби з питань надзвичайних ситуацій та Інститутом рослинництва імені В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України (довідка №1/2а-22/450 від 21.10.2020).
Також вказані обставини підтверджуються експертним висновком №155-ИМ від 11.11.2020 Харківської торгово-промислової палати.
Наявність зазначених несприятливих погодних умов призвела до того, що у 2020 році відповідачем було зібрано лише 6975,60 центнери (697,56 тонн) соняшника. При цьому, з наданих відповідачем звітів про площі та валові збори сільськогосподарських культур, плодів, ягід і винограду (№29-сг) за 2018-2019 роки вбачається, що у 2018 році було зібрано 29204 центнери соняшника, а у 2019 році - 23632,40 центнери соняшника. Отже, врожайність соняшника дійсно впала в кілька разів, порівняно з минулими роками.
Позивач, не заперечуючи самого факту несприятливих погодних умов у 2020 році, заперечує правильність вказаних даних, проте будь-яких доказів на спростування наведених відповідачем показників врожайності соняшника не надав.
За таких обставин, враховуючи неподання позивачем будь-яких доказів понесення ним збитків внаслідок допущеного відповідачем порушення зобов`язань у спірних правовідносинах, враховуючи існування несприятливих погодних умов, які призвели до суттєвого зниження врожайності сільськогосподарських культур, які вирощує відповідач, від чого безпосередньо залежить його майновий стан, а також з огляду на занадто великий розмір штрафу (30% від суми договору, що дорівнює 4605184,80грн.), колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності зменшення розміру заявлених штрафних санкцій у вигляді штрафу, що підлягає до стягнення з відповідача, на 90% від заявленої позивачем суми.
Таке зменшення розміру штрафу колегія суддів вважає оптимальним балансом інтересів сторін у спорі, що запобігатиме настанню негативних наслідків для сторін.
Отже, з відповідача підлягає стягненню штраф за допущене прострочення поставки товару за договором у розмірі 460 518,48грн.
Щодо тверджень представника позивача про те, що висновок Харківської ТПП № 155 –ИМ від 11.11.2020 не є документом, який посвідчує настання обставин непереборної сили, колегія суддів зазначає, що дані твердження є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з копії експертного висновку № 155-ИМ від 11.11.2020 завданням експертизи було встановити фактичний стан посівів соняшнику, що й було зроблено. Експертом встановлено, що основною причиною низької врожайності насіння є поєднання повітряної та ґрунтової посухи на фоні теплового стресу рослин у період формування, наливу та достигання сім`янок могло призвести до різкого зниження рівня продуктивності  вирощування у господарстві гібридів. Тобто експертній установі було достатньо пред`явлених документів для встановлення даних фактів.
Опираючись на звичайний розсуд, колегія суддів зазначає, що наявність або відсутність у експерта договору сторін ніяк не може вплинути на встановлення факту стану соняшника на полі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про вірність рішення суду першої інстанції.
Стосовно інших доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає, що вони є тотожними доводам, які покладені позивачем в обґрунтування позову та  відповідачем в основу відзиву на позовну заяву. Вказані доводи були проаналізовані як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції та їм надана відповідна правова оцінки, а мотиви їх відхилення зазначені вище.          
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, у зв`язку із чим апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги ТОВ "Оптімусагро Трейд" та ТОВ "Агріка-М" на рішення господарського суду Харківської області від 31.03.2021 у справі № 922/4124/20 залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 31.03.2021 у справі № 922/4124/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Повний тест постанови апеляційного суду складено 31.05.2021.
Порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                    М.М. Слободін

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко  

Суддя                                                                                           О.В. Ільїн