ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року 
м. Київ
Справа №  925/227/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючий - Стратієнко Л.В.,
судді: Кібенко О.Р., Кондратова І.Д., 
за участю секретаря судового засідання - Юдицького К.О.;

за участю представників:
позивача - 1 - не з`явився,
-           2 - не з`явився,
відповідача - 1 - Драченка В.С., 
-           2 - Верховського О.В.,
прокурора - Косенка Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури,

на рішення Господарського суду Черкаської області
(суддя - Довгань К.І.)
від 23.09.2020
та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Агрикова О.В., судді - Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.)
від 27.01.2021,

у справі за позовом першого заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, Північного офісу Держаудитслужби,
до 1) Служби автомобільних доріг у Черкаській області, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Главшляхбуд" 
про визнання недійсними результатів відкритих торгів та визнання недійсним договору

В С Т А Н О В И В:

у лютому 2020 року перший заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та Північного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Черкаській області та ТОВ "Главшляхбуд" про визнання недійсними результатів відкритих торгів та визнання недійсним договору.

В обґрунтування позову перший заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури зазначив, що під час опрацювання на веб-порталі "ProZorro" інформації про проведення відкритих торгів йому стало відомо про порушення Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: невиконання замовником обов`язку відхилити тендерну пропозицію в разі, коли вона не відповідає умовам тендерної документації, 

Оскільки закупівля Службою автомобільних доріг у Черкаській області робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення є публічною закупівлею, то правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано позов у справі.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021, в задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи рішення, господарські суди дійшли висновків про відповідність тендерної пропозиції ТОВ "Главшляхбуд" вимогам тендерної документації замовника щодо кваліфікаційних критеріїв та відсутність правових підстав для визнання недійсним договору на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги.

У лютому 2021 року перший заступник керівника Київської міської прокуратури подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати вказані рішення і прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Підставами для скасування судових рішень прокурор зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанцій. Стверджує, що судами не було враховано висновків щодо застосування статей 15, 215 Цивільного кодексу України у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №754/4108/18-ц, від 13.10.2020 у справі №904/2336/18. Вказує, що висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, відсутній.

У відзивах на касаційну скаргу ТОВ "Главшляхбуд" та Служба автомобільних доріг у Черкаській області вважають постанову апеляційного суду та рішення місцевого суду законними та обґрунтованими, просять залишити їх без змін. Зазначають, що документи, надані ТОВ «Главшляхбуд» у складі тендерної пропозиції, повністю відповідають вимогам тендерної документації. Зазначені прокурором у позові порушення Закону України «Про публічні закупівлі» є припущеннями та формальними недоліками, які не можуть бути підставою для визнання недійсними результатів відкритих торгів та договору на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, представників сторін, перевіривши наявність зазначених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження судових рішень (пункти 1 та 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України), дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї і перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.

Як встановлено господарськими судами, 19.08.2019, на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" Служба автомобільних доріг у Черкаській області оприлюднила оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область за кошторисом або очікуваною вартістю 144 016 428,00 грн та визначив дату проведення електронного аукціону - 25.11.2019.

Закупівля робіт у спірних правовідносинах здійснювалась відповідно до тендерної документації за кодом CPV ДК 021:2012-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область), яка затверджена рішенням тендерного комітету, оформленим протоколом №1 від 19.08.2019.

Згідно з п. 1.1.1 розділу І тендерної документації до довідки, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази додаються, зокрема, у разі оренди (лізингу, послуг, суборенди, тощо), скан-копії чинних договорів оренди (лізингу, послуг, суборенди, тощо) зазначеної техніки (на кожну одиницю техніки, вказаної в табличці), що містять підпис і печатку (на кожній сторінці) учасника та контрагента за договором та скан-копії реєстраційних документів, завірених підписом та печаткою власника машин/механізмів; лист-підтвердження власника машин/механізмів, щодо незаперечення використання його машин та механізмів, для виконання робіт/послуг учасником за предметом закупівлі, з підтвердженням, що договір є діючим на момент проведення закупівлі, а також, за необхідності, буде продовжено на строк, необхідний для закінчення робіт з предмету закупівлі.

За умовами розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, документи, що мають відношення до тендерної пропозиції та підготовлені безпосередньо учасником, повинні містити дату створювання документу (в термін з дати публікації оголошення про проведення торгів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій), реєстраційний номер і підпис уповноваженої особи.

Також у розділі III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" передбачено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки. Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка в разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно ненавмисно та не з метою надання недостовірної інформації, та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що така помилка ненавмисна. Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерну пропозицію при виявленні формальних помилок незначного характеру. 

Відповідно до п. 1.2 додатку №1 до тендерної документації, учасник повинен надати довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для документального підтвердження відповідної кваліфікації інженерно-технічних працівників, перерахованих в довідці, учасник повинен надати:
- скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів та трудових книжок;
- звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів (таблиця 1,5,6) за звітний період, починаючи з II півріччя 2018 року та 2019 року (з квитанцією про отримання від територіального органу фіскальної служби);
- податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за останній звітний період (Ф №1ДФ) (з квитанцією про отримання від територіального органу фіскальної служби). У випадку, якщо відповідний персонал залучається учасником на підставі цивільно-правових договорів, учасник має надати копії відповідних договорів і податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за останній звітний період (Ф №1ДФ) (з квитанцією про отримання від територіального органу фіскальної служби);
- посвідчення відповідального, виписка із протоколу з перевірки знань працівників з 3-4 групою допуску до робіт в зоні електромереж напругою до 1000В;
- документи, які підтверджують право допуску до робіт в електроустановках та на робочих платформах спецтехніки (автовишках) (копія посвідчення про право виконання робіт з підвищеною небезпекою).
Вказана інформація подається учасником з дотриманням вимог, встановлених Законом України "Про захист персональних даних".

До участі у вказаній закупівлі свої пропозиції подали 5 учасників: ТОВ «Главшляхбуд», ТОВ «ПБС», ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», ТОВ «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада», ТОВ «Ростдорстрой».

Відповідно до протоколу №7 від 25.11.2019 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій по процедурі закупівлі робіт за кодом CPV ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область) переможцем визначено ТОВ «Главшляхбуд» та прийнято рішення оприлюднити інформацію про намір укласти з ним договір. Доручено секретарю тендерного комітету Кучеренко О.В. розмістити повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Главшляхбуд» на веб-порталі уповноваженого органу (закупівля №UA-2019-08-19-001017-b).

25.11.2019 на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір. 

13.12.2019 між Службою автомобільних доріг у Черкаській області та ТОВ «Главшляхбуд» був укладений договір № 168/01-03 на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область, вартість яких становила 133 632 000,00 грн.

Відповідно до додатку №1 до договору №168/1-03 "Графік надання послуг" щодо об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів -Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область» до договору 168/1-03 від 13.12.2019, укладеного за результатами тендеру, між відповідачем-1 і відповідачем-2, всі роботи на вказаному об`єкті підлягають виконанню у строк з 01.04.2020 до 20.11.2020.

Згідно з додатком №2 до договору №168/1-03 передбачено план фінансування в розмірі 133 632 000,00 грн. 

За приписами п. 4.2 договору №168/1-03 підставою для здійснення розрахунків є підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат", які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику разом з документами, визначеними п. 7.4.5 та п. 7.4.9 договору. Замовник протягом 10 робочих днів перевіряє надані підрядником документи, здійснює їх підписання та передачу підряднику. Після здійснення приймання наданих послуг/виконаних робіт замовник проводить оплату за фактично надані послуги/виконані роботи. Замовник має право відмовитись від підписання форм КБ-2в, КБ-3 у разі допущення Підрядником помилок, неточностей щодо їх складання та/або відсутності у них відомостей, наявність яких передбачена формою зазначених документів, та/або у випадку наявності зауважень щодо обсягів та/або вартості та/або якості заактованих послуг/робіт. В такому випадку замовник у вказаний строк надає підряднику мотивовану відмову від підписання форм КБ-2в, КБ-3.

Пунктом 4.4 договору №168/1-03 передбачено, що форма розрахунків безготівкова на підставі актів виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з ч. 4. ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно з ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець:    відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Частиною 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Предметом спору у справі є вимога прокурора, заявлена в інтересах держави в особі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (головного органу у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування та реалізацію державної політики у сфері державних та публічних закупівель) та Північного офісу Держаудитслужби (органу фінансового контролю) про визнання недійсними результатів відкритих торгів та договору про на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення у зв`язку з невідповідністю пропозицій учасників публічної закупівлі - ТОВ "Главшляхбуд", ТОВ "ПБС" та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" умовам тендерної документації, які на думку прокурора та на підставі ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» підлягали відхиленню замовником, а відкриті торги № UА-2019-08-19-001017-b - відміні на підставі ч. 1 ст. 31 вказаного Закону.

За твердженнями прокурора ТОВ "Главшляхбуд" не підтвердило у тендерній пропозиції наявності у нього обладнання для виконання робіт щодо нанесення розмітки автомобільної дороги; котків дорожніх самохідних вібраційних гладковальцювальних масою 18 тонн; не надало документального підтвердження кваліфікації майстра ОСОБА_1 ; певні документи тендерної пропозиції ТОВ "Главшляхбуд" датовані 07.08.2019 та 08.08.2019 (датами до оголошення про проведення публічної закупівлі 19.08.2019), що є порушенням умов тендерної документації; пропозиції учасників закупівлі - ТОВ «ПБС» та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" підлягали відхиленню замовником, оскільки їх працівники не надавали згоди на обробку персональних даних для забезпечення участі у процедурі закупівлі. 

Відмовляючи в задоволенні позову, внаслідок дослідження аргументів прокурора про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні спірної закупівлі, господарські суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно додатку №1 до тендерної документації, з метою підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, у тому числі:
- у разі оренди (лізингу, послуг, суборенди, тощо), скан-копії чинних договорів оренди (лізингу, послуг, суборенди, тощо) зазначеної техніки (на кожну одиницю техніки, вказаної в табличці), що містять підпис і печатку (на кожній сторінці) Учасника та контрагента за договором та скан-копії реєстраційних документів, завірених підписом та печаткою власника машин/механізмів;
-        лист-підтвердження власника машин/механізмів, щодо незаперечення використання його машин та механізмів, для виконання робіт/послуг учасником за предметом закупівлі, з підтвердженням, що договір є діючим на момент проведення закупівлі, а також, за необхідності, буде продовжений на строк, необхідний для закінчення робіт з предмету закупівлі.

На виконання вищезазначеної вимоги, ТОВ "Главшляхбуд" були надані:
-    скан-копія договору від 04.03.2019 № 05/03 про надання
послуг техніки спеціального призначення, укладеного між ТОВ «Главшляхбуд» та ТОВ «Транс лайн груп», відповідно до якого ТОВ «Транс лайн груп» зобов`язується за завданням ТОВ «Главшляхбуд» надавати за плату послуги техніки спеціального призначення, а саме: розмічувальної машини НІ 8-1, державний номерний знак НОМЕР_1 , 2011 р.в., для нанесення дорожньої розмітки на автомобільних дорогах в місті Черкаси та Черкаській області;
-    лист-підтвердження власника машини ТОВ «НПО «Сварог» від
16.09.2019 з дозволом використання його техніки для надання послуг за предметом закупівлі. Відповідно до такого листа ТОВ "НПО "Сварог" ознайомлене з умовами договору про надання послуг техніки спеціального призначення № 05/03 від 04.03.2019, а також з предметом тендерної закупівлі, відповідно і про намір ТОВ "Главшляхбуд" використати його техніку для надання послуг щодо предмета закупівлі і ТОВ "НПО "Сварог" як власник техніки, проти цього не заперечує.

Зазначені документи надані до матеріалів справи та відповідають умовам тендерної документації, відповідно аргументи прокурора про те, що ТОВ "Главшляхбуд" не підтвердило наявності у нього обладнання для виконання робіт щодо нанесення розмітки автомобільної дороги не знайшли свого підтвердження.

Щодо посилання прокурора про використання при проведенні ремонтних  робіт автомобільної дороги котків дорожніх самохідних вібраційних гладковальцювальних масою меншою, ніж 18 тонн, колегія суддів зазначає таке.

У пункті 4 примітки до технічного завдання тендерної документації та у певних найменуваннях ремонтних робіт передбачено врахування умов застосування коефіцієнтів СОУ 42.137641918-035:2018 до часу експлуатації машин.

Стандарт організацій України СОУ 42.137641918-035:2018 є нормативним документом, який містить ресурсні елементні кошторисні норми (витрати праці робітників-будівельників та машиністів, норми часу експлуатації будівельних машин та механізмів, кошторисні норми витрат будівельних матеріалів) на роботи з капітального та поточних ремонтів автомобільних доріг загального користування та мостів (далі - РЕКН). Ці РЕКН розроблені для визначення вартості ремонтів автомобільних доріг і мостів у поточних цінах на матеріально-технічні і трудові ресурси.

Стандарт організацій України СОУ 42.137641918-035:2018 для виконання робіт з ущільнення асфальтобетонної суміші передбачає використання котків дорожніх самохідних вібраційних масою як 18 тонн, так і масою 13 тонн, 9,3 тонн та 25 тонн, зокрема у таблицях 6-198 та 6.199.

Тендерна документація Служби автомобільних доріг у Черкаській області не містить чітких вимог щодо маси котків дорожніх, які необхідно використати у проведенні ремонтних робіт, проте необхідність використання певних котків визначалася учасниками на підставі відомостей, які містяться у технічному завданні на виконання робіт, що є предметом закупівлі. 

У довідці ТОВ «Главшляхбуд» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази № 1381 від 17.09.2019 зазначено про застосування котка дорожнього самохідного гладковальцювального масою 18 т згідно з ресурсними елементно-кошторисними нормами (РЕКН) та передбачено його заміну на коток дорожній марки НАММ БУ90УО у кількості 2 шт.

З огляду на те, що положення Стандарту організацій України СОУ 42.137641918-035:2018 надають підрядній організації право застосовувати машини та механізми, що відрізняються характеристиками щодо їх маси, Верховний Суд відхиляє аргументи прокурора про порушення ТОВ «Главшляхбуд» СОУ 42.137641918-035:2018 у тендерній пропозиції щодо використання котків дорожніх самохідних вібраційних гладковальцювальних масою меншою, ніж 18 тонн.

Зазначаючи про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Главшляхбуд» умовам тендерної документації, прокурор також вказував, що окремі, з наданих відповідачем-2 документів у тендерній пропозиції, датовані 07.08.2019 та 08.08.2019.

Відповідно до умов тендерної документації (розділ III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції"), замовник залишає за собою право не відхиляти тендерну пропозицію          при          виявленні          формальних          помилок незначного характеру. 

Зокрема, у тендерній документації визначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки. Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка в разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно ненавмисно та не з метою надання недостовірної інформації, та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що така помилка ненавмисна.

З врахуванням наданих пояснень сторін та наявних у справі матеріалів суди встановили, що ТОВ «Главшляхбуд» були допущені технічні помилки в окремих документах щодо місяця складання документа, такі помилки не призвели до спотворення інформації тендерної пропозиції. Відтак, ця помилка була сприйнята замовником як формальна і незначного характеру, а тому тендерна пропозиція ТОВ «Главшляхбуд» не підлягала відхиленню з зазначеної підстави.

Таке рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області відповідає наведеним умовам тендерної документації та було прийнято в межах їх повноважень як замовника закупівлі. 

Обґрунтовуючи позов, прокурор стверджував, ТОВ "Главшляхбуд" не відповідає  кваліфікаційним критеріям до учасників закупівлі, ним порушено щодо майстра ОСОБА_1 п. 3.16 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці № 15 від 26.01.2005, відповідно до якого не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці. ТОВ «Главшляхбуд» у складі тендерної пропозиції не подало посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці у майстра ОСОБА_1 .

Відповідно до п. 1.1 Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, воно встановлює порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання.

Згідно з п. 3.1 зазначеного положення працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.

Із змісту наведених правових норм вбачається, що Типове положення поширює свою дію на правовідносини у сфері трудової діяльності, суб`єктами якого є працівник та роботодавець.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "Главшляхбуд" щодо ОСОБА_2 надало копію трудової книжки ОСОБА_1 , копію диплома ОСОБА_1 зі спеціальності «Електроустаткування промислових підприємств і установок» з кваліфікацією техніка-електрика, диплом електромонтера щодо вторинних ланцюгів, договір №02-/09-2 про надання послуг від 02.09.2019, укладений між ТОВ «Главшляхбуд» та ОСОБА_1 , відповідно до умов якого ТОВ «Главшляхбуд» (замовник) доручає, а фізична особа - ОСОБА_2 (виконавець) зобов`язується надати послуги майстра. 

Згідно з п. 1.3 договору про надання послуг №02-/09-2 від 02.09.2019 він не містить умов трудового договору і на нього не поширюються норми трудового законодавства.

Можливість залучення учасником закупівлі персоналу на підставі цивільно-правових договорів передбачено у п. 1.2 додатку №1 тендерної документації, а відносини між ТОВ "Главшляхбуд" та ОСОБА_2 врегульовано саме таким договором, відтак прокурор безпідставно вказує на порушення приписів Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, які не підлягають застосуванню у цьому випадку, оскільки ОСОБА_2 не був працівником ТОВ "Главшляхбуд", а працював за трудовим договором.

Щодо аргументів прокурора про порушення ТОВ «Главшляхбуд», ТОВ "ПБС" та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" вимог Закону України «Про захист персональних даних» необхідно зазначити, що ст. 14 Закону України «Про захист персональних даних» передбачає, що поширення персональних даних та дії щодо передачі відомостей про фізичну особу мають вчинятися за згодою суб`єкта персональних даних. Поширення персональних даних без згоди суб`єкта персональних даних або уповноваженої ним особи дозволяється у випадках, визначених законом, і лише (якщо це необхідно) в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Виконання вимог встановленого режиму захисту персональних даних забезпечує сторона, що поширює ці дані.

Проте, умовами тендерної документації Служби автомобільних доріг у Черкаській області не вимагалося надання учасниками документів щодо підтвердження згоди працівників на поширення їх персональних даних, а вказувалось про необхідність дотримання учасником вимог Закону України "Про захист персональних даних". Матеріали справи не містять доказів про порушення ТОВ «Главшляхбуд», ТОВ "ПБС" та ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" Закону України «Про захист персональних даних» щодо отримання такої згоди.

З огляду на викладене вказані прокурором обставини та надані докази не доводять наявності фактів порушення умов Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент проведення закупівлі) при проведенні закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Н-02 /М-06/ - Кременець - Біла Церква - Ржищів - Канів - Софіївка, на ділянці км 519+736 - км 523+336, Черкаська область, що виключає можливість визнання недійсними їх результатів та задоволення позову за такими вимогами.

Відповідно ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недотримання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Частинами 1 - 3, 5 ст. 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За приписами ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Зазначені прокурором у позові порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при укладенні договору від 13.12.2019 № 168/01-03 не знайшли свого підтвердження, відповідно відсутні підстави і для визнання його недійсним.

Підставами для скасування судових рішень прокурор зазначає, що судами не було враховано висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах у постановах Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №754/4108/18-ц, від 13.10.2020 у справі №904/2336/18.

Колегія суддів відхиляє посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №754/4108/18-ц, оскільки предмет спору у справі №754/4108/18-ц суттєво відрізняється від предмету спору у справі, яка переглядається. Касаційний цивільний суд не переглядав спір про визнання недійсними результатів відкритих торгів публічної закупівлі з підстав порушення Закону України «Про публічні закупівлі», а досліджував питання визнання недійсним договору дарування, визнання спадщини відумерлою, витребування майна.

Безпідставним є посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №904/2336/18 як на підставу скасування рішень попередніх інстанцій. Проаналізувавши вказану постанову, суд встановив, що застосування норм права в оскаржуваних рішеннях не суперечить вказаним скаржником висновкам суду касаційної інстанції. Застосування судами норм права, зокрема ст. 29, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у вказаних справах залежало від встановлених судами обставин наявності/відсутності фактів порушення Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні закупівлі.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції та рішення першої інстанції прийняті з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для їх зміни чи скасування немає.

З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно з ст. 129  ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.  

Керуючись ст. ст. 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

касаційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури  залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 23.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 у справі за № 925/227/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                      Л. Стратієнко

Судді                                                                                                  О. Кібенко

                                                                                                І. Кондратова