Ухвала 
17 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 617/775/20
провадження № 51-2119км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року в  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020220260000262, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_6  звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки передбачені ч. 1, ч. 3 ст. 76 КК України.
Згідно з вироком суду,  ОСОБА_6 визнано винуватими у тому, що він 21 квітня 2020 року, біля 22:30, проникнувши на територію ТОВ «СП АГРО-ІНВЕСТ», яка не має цілісної огорожі та знаходиться по вул. Рубіжанське шосе в м. Вовчанськ Харківської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, набрав в чотири попередньо заготовлені полімерні мішки мінеральне добриво «Карбамід», загальною вагою 180 кг, які в подальшому почергово планував винести за межі підприємства. Однак, свій злочинний намір  ОСОБА_6 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними вчинити для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки був помічений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які припинили його протиправні дії, що могли завдати ТОВ «СП АГРО-ІНВЕСТ» матеріальну шкоду на загальну суму 1566 гривень.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений  ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить змінити вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року, пом`якшити застосовану до нього міру примусу та призначити за вчинений кримінальний проступок покарання у виді штрафу.
Стверджує, що суди помилково не врахували як пом`якшуючу обставину факт проходження ним військової служби за контрактом у Збройних силах України та залишили поза увагою те, що призначення йому покарання у виді обмеження волі навіть із застосуванням інституту засудження з випробуванням унеможливить подальше виконання ним обов`язку щодо забезпечення оборони і захисту держави.
Вважає, що покарання у виді штрафу, розмір якого є значно більшим за збитки, що могли бути завдані потерпілій стороні за умови доведення протиправного діяння до кінця, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив залишити судові рішення щодо засудженого  ОСОБА_6 без зміни як законні, а касаційну скаргу – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Згідно ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
У ч. 5 ст. 434-1 КПК України зазначено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Предметом розгляду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду є касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року, у якій останній просить змінити зазначені судові рішення, пом`якшити застосовану до нього міру примусу та призначити за вчинений ним кримінальний проступок покарання у виді штрафу.
Так, вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, призначено покарання у виді обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій, зазначаючи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просив вирок суду змінити і пом`якшити йому покарання, призначивши грошове стягнення.
Харківський апеляційний суд в задоволенні вимог апеляційної скарги ОСОБА_6 відмовив, мотивувавши своє рішення тим, що Вовчанський районний суд Харківської області звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням, а призначення міри примусу у виді штрафу, до якої положення ст. 75 КК України не застосовуються, погіршить його становище. За таких обставин, прийняти необхідне обвинуваченому процесуальне рішення можливо виключно у формі постановлення у відповідній частині нового вироку, який у даному випадку ухвалюється тільки за умов, що визначені у статтях 420 і 421 КПК України і у  вказаному кримінальному провадженні відсутні.
Зазначена позиція апеляційного суду відповідає правовим висновкам, які викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (провадження № 51-2770кмо19, справа № 309/2466/18) від 3 лютого 2020 року та у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (провадження № 51-880кмп20, справа № 756/12511/17) від 31 травня 2021 року.
Колегія суддів вважає, що підхід, за якого «поворот на гірше» для обвинуваченого (засудженого) виникає у разі коли до уваги береться не вид покарання, відповідно до його градації, визначеної в розділі Х Кримінального кодексу України, а спосіб його відбування є хибним, та таким, що призводить до обмеження як права сторони захисту висловлювати своє прохання до суду про призначення певного виду та розміру покарання, так і дискреційних повноважень суду у визначенні міри покарання відповідно до кримінального закону з огляду на таке.
Право особи на перегляд судового рішення, зокрема й із підстав суворості чи м`якості раніше визначеної міри примусу, є міжнародним стандартом та невід`ємною складовою права на судовий захист. Такий підхід, зокрема, закріплено у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і Міжнародному пакті про громадянські й політичні права, відповідно до яких кожен, кого засуджено за вчинення кримінального правопорушення, має право на перегляд його справи вищестоящим судом.
Гарантією забезпечення права на свободу оскарження для особи виступає правило про недопустимість «повороту до гіршого». 
Сутність вказаного полягає у встановленні процесуальним законом комплексу взаємопов`язаних приписів, які виступають як процесуальні гарантії, що забороняють за відсутності певних обставин погіршувати становище обвинуваченого, засудженого, виправданого у порівнянні із положенням, встановленим кінцевим у кримінальному провадженні рішенням (вироком чи ухвалою).
Дія цього інституту проявляється по-різному на кожній з контрольно-перевірних стадій кримінального процесу і визначається конкретними умовами та межами. При цьому, під межами повороту до гіршого слід розуміти закріплене в кримінально-процесуальному законодавстві повноваження суду будь-яким чином змінити вже постановлене судове рішення в несприятливу для засудженого (виправданого) сторону, а під умовами – конкретні обставини, за яких суд може реалізувати таке повноваження
З огляду на існування вищевказаних гарантій, обвинувачений, засуджений, виправданий, а також законний представник неповнолітнього, захисник, особа, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру або неповнолітній, відносно якого застосовано примусовий захід виховного характеру, вправі безперешкодно оскаржувати судове рішення, без побоювання того, що подання або неподання ними апеляційної скарги призведе до негативних правових наслідків.
Кримінально процесуальний закон встановлює, що погіршенням правового становища обвинуваченого є: 1) застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення; 2) застосування більш суворого покарання; 3) скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання; 4) збільшення сум, які підлягають стягненню; 5) скасування ухвали про закриття провадження; 6) скасування ухвали про відмову у застосуванні примусових заходів виховного чи медичного характеру та застосування таких заходів; 7) застосування суворішого виду примусового заходу виховного чи медичного характеру; 8) скасування ухвали про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 9) інші випадки, коли це погіршує становище обвинуваченого, а саме: коли суд апеляційної інстанції визнав встановленими додаткові факти, епізоди та включив їх в обсяг обвинувачення, що спричинило зміну кваліфікації, посилення режиму відбування покарання, призначення додаткового покарання, призначення покарання за сукупністю вироків чи злочинів у випадках, коли суд першої інстанції цього не зробив, тощо.
Однак, судова практика, зокрема Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Верховного Суду України та Верховного Суду, дає підстави стверджувати, що «поворот на гірше» виникає й тоді, коли сторона захисту просить змінити призначене більш суворе за видом покарання на більш м`яке, до якого не можна застосувати положення ст. 75 КК України. 
Яскравим прикладом такого є ситуація, що має місце у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Така позиція фактично призводить до того, що особа, яка визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, оскаржуючи судове рішення до судів апеляційної чи касаційної інстанції, позбавлена можливості просити змінити міру покарання, наприклад, із обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням, на штраф, тобто з більш суворого за видом на менш суворе. Разом із цим, допускається ситуація, коли особа може поставити перед судами вимогу про зміну примусу із штрафу на обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.
На думку колегії суддів, зазначене є невиправданим обмеженням права особи, а підхід, за якого для визначення погіршення становища особи до уваги береться не вид покарання, а спосіб його відбування, зумовлений неправильним тлумаченням закону та помилковими попередніми правовими позиціями, що зобов`язують суди відмовляти у задоволенні поданих апеляційних чи касаційних скарг виключно з формальних підстав та залишати поза увагою ситуації, коли міра примусу, яку слід відбувати реально, буде більш сприятливою для особи і повною мірою забезпечить той кінцевий результат, якого прагне досягнути держава засобами кримінально правового впливу.
Із вказаною точкою зору та наявністю виключної правової проблеми погоджуються й судді Верховного Суду ( ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ), які в окремій думці до постанови Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (провадження № 51-880кмп20, справа № 756/12511/17) від 31 травня 2021 року констатували, що за обставин, ідентичних до даного кримінального провадження, «поворот до гіршого» для обвинуваченого відсутній, а тому положення процесуального закону надають суду можливість постановити відповідне рішення у формі ухвали.
Виходячи із сукупності наведених вище обставин, колегія суддів вбачає у цьому аспекті справи виключну правову проблему, яка наявна не лише в конкретному провадженні, а й в багатьох інших, які на даний час надходять чи перебувають в провадженні судів апеляційної та касаційної інстанцій. 
З огляду на це існує необхідність у здійсненні судового тлумачення поняття «погіршення становища обвинуваченого (засудженого)» у контексті схожих обставин, що виникли в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 . Зазначене дозволить вирішити питання, якемає важливе значення та за своєю правовою природою зачіпає фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи ( зокрема право сторони захисту висловлювати своє прохання до суду про призначення певного виду та розміру покарання під час оскарження судових рішень), і забезпечить баланс законних інтересів та пропорційність заходів примусу.
Таким чином, колегія суддів, зважаючи на обов`язок Суду в усуненні неясностей і розв`язанні суперечностей шляхом тлумачення та застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства в такий спосіб, щоб воно було узгодженим і завбачливим, вважає за доцільне передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду дане кримінальне провадження.
Керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК України, Суд
 
п о с т а н о в и в:
Передати кримінальне провадження щодо  ОСОБА_6  на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді
 
ОСОБА_14                                    ОСОБА_2                                 ОСОБА_3