ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/983/21 Справа № 206/3455/17 	  	Головуючий у першій інстанції: Маштак К. С. Суддя-доповідач:  Красвітна  Т. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 травня 2021 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого -                        Красвітної Т.П., 
суддів:                                Свистунової О.В., Єлізаренко І.А,
при секретарі                        Догоновій О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу по апеляційним скаргам Акціонерного товариства «Українська залізниця», ОСОБА_1 на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2020 року по справі за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», Дніпровської міської ради про визнання права користування земельної ділянкою, припинення права постійного користування земельною ділянкою та скасування запису про державну реєстрацію іншого речового права, - 

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2017 року ДП «Українська залізниця» звернулось до суду з даним позовом, посилаючись на те, що на земельну ділянку, загальною площею 1,6291 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , видано акт на право постійного користування від 18.11.2004 серії ЯЯ №046781. 01.09.2015 року проведена реєстрація земельної ділянки в Державному реєстрі речових прав та надано витяг від 03.09.2015 № 43250651 про реєстрацію іншого речового права за Державним підприємством «Придніпровська залізниця». Тому на підставі права постійного користування право володіння і користування земельною ділянкою, що перебуває в держкомвласності, без встановлення строку та згідно статті 269.1.2 статті 269, п. 270.1.1 статті 270, статті 271 Податкового кодексу України залізницею здійснюється нарахування плати за землю кадастровий номер 1210100000:09:395:0033 площею 1,0491 га. На сьогодні, на цій земельній ділянці розташовані об`єкти нерухомості, які зареєстровані за ОСОБА_1 у відповідності до ухвали Бабушкінського районного суду «про закриття провадження у справі, у зв`язку з визнанням мирової угоди» від 27.04.2007 року. 21.04.2017 працівниками залізниці виявлено, що відповідач ОСОБА_1 , порушивши межі належної залізниці земельної ділянки, самовільно захопив частину землі, огородивши її парканом, огородженнями, побудувавши прохідну. На усні претензії залізничників відповідач не реагує та відмовляється від добровільного усунення перешкод в користуванні належною позивачу земельною ділянкою. Тому, на підставі ст. 391 ЦК України та ч. 2 ст. 152 ЗК України, позивач просив зобов`язати відповідача демонтувати за власний рахунок паркан, огородження та будівлю прохідної, які розташовані на земельній ділянці кадастровий номер 1210100000:09:395:0033, та зареєстровані за адресою: АДРЕСА_2 (а.с. 1-3 т.1). 
Із зустрічним позовом до суду з вернувся ОСОБА_1 , обґрунтовуючи його тим, що фактично на частині земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:09:395:0033 розташовані будівлі та споруди іншої особи - позивача за зустрічним позовом. Фактичним власником нерухомого майна (будівель та споруд) за адресою: АДРЕСА_2 (фактично набутого з 2007 року) на частині зазначеної земельної ділянки площею 1,0397 га є позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_1 відповідно до діючих правовстановлюючих документів. Позивач за зустрічним позовом є фактичним користувачем частини зазначеної земельної ділянки по фактичному розміщенню нерухомого майна. Наявні всі обставини, що дають підстави для припинення права постійного користування частиною земельної ділянки, які визначені у п. «е» ч. 1 ст. 141 Земельного кодексу України. Крім того, як вказує в первісному позові ДП «Придніпровська залізниця», 01.09.2015 року проведена реєстрація земельної ділянки в Державному реєстрі речових прав та надано витяг від 03.09.2015 №43250651 про реєстрацію іншого речового права за Державним підприємством «Придніпровська залізниця». Відповідно до встановлених позивачем за зустрічним позовом нових обставин, правонаступником ДП «Придніпровська залізниця» є Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця». Так, 23.05.2017 ПАТ «Українська залізниця» за заявою до Департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради проведено реєстрацію припинення речового права постійного користування земельною ділянкою, площею 1,6291 га за ДП «Придніпровська залізниця», код ЄДРПОУ 01073828, та відповідно проведено реєстрацію речового права постійного користування земельною ділянкою, площею 1,6291 га, кадастровий номер: 1210100000:09:395:0033, адреса: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта: 716408512101 за правонаступником - ПАТ «Українська залізниця». Тобто, Дніпровською міською радою в 2015 та 2017 роках прийнято два неправомірних рішення щодо реєстрації права постійного користування земельною ділянкою, щодо більшої частини якої АТ «Українська залізниця», на час такої реєстрації, вже втратив право користування на підставі норм закону та фактично не мав будь-яких об`єктів нерухомого майна. А дійсним власником та користувачем яких був позивач за зустрічним позовом. На звернення ОСОБА_1 в 2007 році до ДП «Придніпровська залізниця» про необхідність часткового припинення права постійного користування спірною земельною ділянкою в порядку добровільної відмови ДП «Придніпровська залізниця» було відмовлено з посиланням на наявність державного акту на право постійного користування земельною ділянкою. Свого часу ОСОБА_1 звертався до суду та отримав позитивне судове рішення Кіровського районного суду від 29.10.2007 року, яким було зобов`язано ДП «Придніпровська залізниця» погодити встановлення зовнішніх меж земельної ділянки АДРЕСА_2 (площею 1,0397 га) згідно з виготовленою технічною документацією, однак рішення так і не було виконано з боку ДП «Придніпровська залізниця» з тих же причин наявності у ДП «Придніпровська залізниця» державного акту від 2004 року на право постійного користування на всю земельну ділянку, площею 1,6291 га за адресою: АДРЕСА_1 , на частині якої розташовано об`єкт ДП «Придніпровська залізниця» - «друкарня». Державну реєстрацію речового права користування земельною ділянкою також проведено Департаментом адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради. Підставою позову в частині вимог до Дніпровської міської ради, ОСОБА_1 вказує вчинення міською радою шляхом прийняття оскаржуваних рішень перешкод у правомірній реалізації позивачем права власності на придбане ним майно, що знаходиться на земельній ділянці. На підставі прийнятих рішень Дніпровською міською радою, АТ «Українська залізниця» набуло речового права на земельну ділянку без урахування всіх обставин, які мали значення для його прийняття та з порушенням законних прав та інтересів позивача за зустрічним позовом, як власника будівель і споруд та користувача земельної ділянки по фактичному розміщенню нерухомого майна. Тому позивач за зустрічним позовом, уточнивши позовні вимоги, просив:
визнати право користування земельною ділянкою площею 1,0397 га по фактичному розміщенню нерухомого майна по АДРЕСА_2 за ОСОБА_1 ;
припинити право постійного користування земельною ділянкою, площею 1,6291 га, кадастровий номер 1210100000:09:395:0033, за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта: 716408512101, яке належить Акціонерному товариству «Українська залізниця», згідно з Державним актом на право постійного користування серії ЯЯ №046781 від 18.11.2004;
скасувати запис про державну реєстрацію іншого речового права (номер запису про інше речове право 20620469) від 26.05.2017, індексний номер 35394246, дата реєстрації 23.05.2017 - права постійного користування земельною ділянкою площею 1,6291 га, кадастровий номер: 1210100000:09:395:0033, адреса: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 716408512101 за Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно; 
скасувати запис про державну реєстрацію іншого речового права (номер запису про інше речове право 11031356) від 03.09.2015, індексний номер 24135073, дата реєстрації 01.09.2015 - права постійного користування земельною ділянкою площею 1,6291 га, кадастровий номер: 1210100000:09:395:0033, адреса: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта: 716408512101 за Державним підприємством «Придніпровська залізниця», код ЄДРПОУ 01073828 в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно (а.с. 51-53, 87-91 т.1, а.с. 80-86, 120, 141-142 т. 2). 
Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2020 року в задоволенні первісних та зустрічних позовних вимог відмовлено (а.с. 158-168 т.2). 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення в частині відмови у задоволенні його зустрічних позовних вимог з ухваленням у скасованій частині нового судового рішення про задоволення зустрічного позову ОСОБА_1 у повному обсязі (а.с. 171-185 т.2). 
Із апеляційною скаргою на вказане вище рішення також звернулось АТ «Українська залізниця», в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, ставить питання про його скасування в частині відмови у задоволенні первісного позову з ухвалення у скасованій частині нового судового рішення про задоволення первісних позовних вимог АТ «Українська залізниця» в повному обсязі (а.с. 186-192 т.2). 
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг та заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та зміни оскаржуваного рішення в частині правового обґрунтування відмови у задоволенні первісного та зустрічного позовів, виходячи з наступного.
Встановлено судом та стверджується зібраними в справі доказами, що Державному підприємству «Придніпровська залізниця» було видано державний акт на право постійного користування земельної ділянкою серії ЯЯ №046781, на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 02.06.2004 №154/17, відповідно до якого у постійне користування було надано земельну ділянку площею 1,6291 га в межах згідно з планом, яка розташована за адресою по АДРЕСА_1 з цільовим призначенням використання земельної ділянки по фактичному розміщенню будівель хлібзаводу та засолбази (а.с. 6 т.1).
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 26.05.2017, право постійного користування земельною ділянкою площею 1,6291 га, кадастровий номер 1210100000:09:395:0033, за адресою АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта: 716408512101, згідно з Державним актом на право постійного користування серії ЯЯ №046781 від 18.11.2004, 01.09.2015 року зареєстроване за ДП «Придніпровська залізниця» (а.с. 88 т. 2).
Відповідно до копії акту від 21 квітня 2017 року комісією ПАТ «Українська залізниця»встановлено, що "перевірити технічний стан будівлі засолбази та розміщення на території, яка належить згідно акту залізниці інших забудов не має можливості з причини охорони території" (а.с. 7 т.1).
Також встановлено, що ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2007 року у справі №2-2605/2007 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики визнано мирову угоду (а.с. 9 т.1). 
Згідно змісту вказаної вище ухвали від 27 квітня 2007 року, зокрема, (пункт 2 порядок виконання умов мирової угоди) сторони домовились, що боржник (відповідач) у рахунок погашення заборгованості в сумі 1550000,00 грн. зобов`язується протягом десяти днів з моменту затвердження цієї мирової угоди судом, передати кредитору (позивачу) за актом приймання передачі у власність нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , які складаються з нежитлової будівлі засолбази: літ. А-1 з прибудовами літ. А1-1, А2-1 - загальною площею 1538 кв.м., навісу: літ. а-1, приямок літ. а, складу: літ. В з прибудовами літ. в-1 - загальною площею 162,1 кв.м., прохідної: літ Д-1 - загальною площею 31,7 кв.м., огорожі: №4, мостіння: І, ІІ, а кредитор (позивач) прийняти це майно, в залік остаточного погашення заборгованості боржника (відповідача) (а.с. 9 т.1). 
Судом апеляційної інстанції оглянуто вказану вище цивільну справу №2-2605/2007 в судовому засіданні; ухвала Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 квітня 2007 року не оскаржувалась та набрала законної сили. 
Також у справі №2-2605/2007 наявна копія договору купівлі-продажу нерухомого майна, укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 01.12.2006 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Верба В.М. за №3889, відповідно до якого ОСОБА_2 придбав нежитлові приміщення, а саме нежитлову будівлю засолбази: літ. А'-1, А''-1 - загальною площею 1538 кв.м., навіс: літ. а-1, приямок літ. а, склад: літ. В; в-1; в'-1 - загальною площею 162,1 кв.м., прохідна: літ Д-1 - загальною площею 31,7 кв.м., огорожа: №4, №5, мостіння: І, ІІ. 
Заочним рішенням Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 жовтня 2007 року у справі №2-2016/07 визнано за ОСОБА_1 право власності на нерухоме майно, а саме нежитлові приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , які складаються з нежитлової будівлі засолбази: літ. А-1 з прибудовами літ. А1-1, А2-1 - загальною площею 1538 кв.м., навіса: літ. а-1, приямку літ. а, складу: літ. В з прибудовами літ. в-1 - загальною площею 162,1 кв.м., прохідної: літ Д-1 - загальною площею 31,7 кв.м., огорожі: №4, мостіння: І, ІІ, а також інженерні та інші комунікації, санітарно-технічні системи та іншу інфраструктуру вартістю 1550000 грн. та зобов`язано Державне підприємство «Придніпровська залізниця» погодити встановлення зовнішніх меж земельної ділянки АДРЕСА_2 згідно технічною документацією виготовленою Товариством з обмеженою відповідальністю «Фірмою Геосистема» (а.с. 58-60. 95-96 т.1). Вказане заочне рішення набрало законної сили 31.01.2008 року. 
Рішенням Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Захисники правопорядку" від 05.03.2009 року у справі №6-37/09 визнано за ОСОБА_1 право власності на будівлі та споруди, а саме літ. А-1 - виробнича будівля, літ А1-3 - прибудова 1-3 поверхи, антресоль, літ А3-1 - прибудова, літ А4-1 - прибудова, літ. а-1 - прибудова, п/д літ. А-1 - підвал, загальної площею 3089,4 кв.м., літ В-1 - склад, літ в1-1 - прибудова, літ. в-1 - прибудова, літ Д-1 - прохідна, літ Ж-1 - підсобна будівля, площею 32,6 кв.м., літ. - З - ТП (тимчас), літ. І - ТП (тимчас.) за адресою: АДРЕСА_2 в без акту введення в експлуатацію (а.с. 55-56, 92-93 т. 1 ). 
На підставі вказаного вище рішення третейського суду від 05.03.2009 року №6-37/09, 14.04.2009 року було зареєстровано право власності на будівлі та споруди, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 за ОСОБА_1 , що підтверджується копією витягу про реєстрацію права власності на нерухома майно №22479276 (а.с. 57, 94 т. 1 ).
ПАТ «Укрзалізниця» сплачено земельний податок по засолбазі, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 з 2012 по 2017 рік всього 719657,69 грн., що підтверджується копією листа Дніпровської дирекції залізничних перевезень ПАТ «Українська залізниця» від 10.05.2017 (а.с. 11 т. 1 ).
Згідно висновку експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи №1638-19, складеного 13.01.2020 року судовим експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, встановлено:
- на земельній ділянці площею 1,6291 га з кадастровим номером 1210100000:09:395:0033 по АДРЕСА_1 , яка належить ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» на праві постійного користування, розташовані наступні нежитлові будівлі; паркан, огородження та будівля прохідної по АДРЕСА_2 , а саме: виробнича будівля літ. А-1 з прибудовами літ. А1- 3 (триповерхова), А3-1, А4-1 та а-1 та підвалом п/д під А-1; склад (підземне, сховище - експ.) В-1 з двома прибудовами входів в-1 та в1-1; частина будівлі прохідної літ. Д-1 (~ 3,2 м2); підсобна будівля (маслостанція - експ.) літ. Ж-1; ТП (тимчасова) літ. 3-1; ТП (тимчасова) літ. І-1; ворота №7 (металева профільований лист, у додатку 6.4 до технічного паспорту з характеристиками дані про огорожу не вказано - експ.); хвіртка №8 (металева профільований лист, у додатку 6.4 до технічного паспорту з характеристиками дані про огорожу не вказано - експ.); огорожа (з/б плити) № 9 (частина даної огорожі), (у додатку 6.4 до технічного паспорту з характеристиками дані про огорожу не вказано - експ.); огорожа №10 (металева сітка, у додатку 6.4 до технічного паспорту з характеристиками дані про огорожу не вказано - експ.); ворота № 11 (у додатку 6.4 до технічного паспорту з характеристиками дані про огорожу не вказано - експ.); мостіння І (у додатку 6.4 до технічного паспорту з характеристиками дані про мостіння не вказано - експ.);
- також, на земельній ділянці, окрім комунікацій підземного прокладання (мережі водопостачання, каналізації та теплопостачання) наявна ділянка теплотраси надземного прокладання у з/б коробі і розташована уздовж (~ 60м) стіни будівлі з автомобільними боксами іншого підприємства, що безпосередньо межує з досліджуваною ділянкою з кадастровим номером 1210100000:09:395:0033; зі слів присутніх на дослідженні та зовнішніх ознак дана мережа теплопостачання не працює і виробничими об`єктами по АДРЕСА_1 і АДРЕСА_2 не використовується;
- враховуючи забудову ділянки (частину території) з будівлями та спорудами по АДРЕСА_2 технічно можливим є виконання демонтажу паркана, огородження та прохідної, і зокрема огорожі №5, для користування тільки вільною від забудови частиною земельної ділянки, яка безпосередньо примикає до ділянки, на якій розташовані будівлі по АДРЕСА_1 , тобто поруч з огорожею № 5 , при цьому вид користування та площа повинні бути обґрунтовані відповідними проектними рішеннями (а.с. 2-48 т.2).
Також вказаним вище висновком експерта зазначено, що можливість використання другими підприємствами та організаціями інших місць вільних від забудови на частині ділянки з будівлями та спорудами, що належать до адреси по АДРЕСА_2 , та враховуючи: технічні, технологічні, організаційні питання, режими роботи у т.ч. пов`язаних з виробничими процесами, санітарними та протипожежними вимогами, питаннями охорони праці та безпеки життєдіяльності, можливого впливу на навколишнє середовище тощо, повинно бути передбачене за відповідно виконаними обґрунтуваннями, погодженими та затвердженими проектами, як для підприємства по АДРЕСА_2 , так і підприємства по АДРЕСА_1 . 
Площа земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:09395:0033, площею 1,6291 га за адресою: АДРЕСА_1 , що перебуває у користуванні ПАТ «Українська залізниця», згідно з державним актом на право постійного користування серії ЯЯ №046781 від 18.11.2004, реєстровий номер об`єкта: 716408512101, згідно технічної документації із землеустрою та /або схематичного плану земельної ділянки, виготовленої КП «ДМБТІ», яка фактично використовується підприємством з будівлями та спорудами розташованими за адресою: АДРЕСА_2 , і на підставі рішення суду від 05.03.2009 (а.с. 92, 93), зареєстрованого 14.04.2009, реєстраційний номер 16907780 (а.с. 94) які належать на праві власності ОСОБА_1 , орієнтовно складає: ~ 10359,5 кв.м. (1,03595 га) (пункт 3 висновків експерта №1638-19 від 13.01.2020 року. 
Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №88170852 від 26.05.2017, за ПАТ «Українська залізниця» зареєстроване 23.05.2017 року право постійного користування земельною ділянкою площею 1,6291 га, кадастровий номер 1210100000:09:395:0033, за адресою АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта: 716408512101, згідно з передавальним актом ДП «Придніпровська залізниця» від 03.05.2015 року, виданим Міністерством інфраструктури України (а.с. 87 т.2).
Також встановлено, що земельна ділянка площею 1,6291 га, кадастровий номер 1210100000:09:395:0033, за адресою по АДРЕСА_1 (реєстраційний номер об`єкта 716408512101) належить на праві власності Державі України в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та на праві постійного користування ПАТ «Українська залізниця», що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №214613716 від 01.07.2020 року (а.с. 108-110 т.2). 
За змістом статей 13, 14 Конституції України право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Власники та землекористувачі суміжних земельних ділянок повинні жити за правилами добросусідства, тобто зобов`язані співпрацювати при вчиненні дiй, спрямованих на забезпечення прав на землю кожного з них, не порушувати законні права один одного (ст.ст. 91, 96, 103 ЗК України).
Статтею 391 ЦК України встановлено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Відповідно до частин 2 та 3 ст. 152 ЗК України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осiб на земельнi дiлянки здійснюється шляхом, зокрема: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобіганню вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; застосування інших, передбачених законом способiв. 
Статтею 212 Земельного кодексу України встановлено, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними (ч.1). Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки (ч.2). Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду (ч.3). 
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про землеустрій», межування земель - це комплекс робіт із встановлення чи відновлення в натурі (на місцевості) меж адміністративно-територіальних одиниць, меж земельних ділянок власників, землекористувачів, у тому числі орендарів, із закріпленням їх межовими знаками встановленого зразка. План земельної ділянки - графічне зображення, що відображає місцезнаходження, зовнішні межі земельної ділянки та межі земель, обмежених у використанні і обмежених (обтяжених) правами інших осіб (земельних сервітутів), а також розміщення об`єктів нерухомого майна, природних ресурсів на земельній ділянці.
Згідно змісту первісної позовної заяви, позивач просить усунути перешкоди в користуванні його земельною ділянкою кадастровий номер 1210100000:09:395:0033, шляхом знесення паркану, огороджень, прохідної, за адресою АДРЕСА_2 , які самочинно збудовані відповідачем на земельній ділянці позивача, на підставі ст. 391 ЦК України та ч. 2 ст. 152 ЗК України. 
Як встановлено вище, власником земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:09:395:0033 по АДРЕСА_1 є держава в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації. 
Акціонерне товариство «Українська залізниця», як землекористувач спірної земельної ділянки, не обґрунтував належним чином та не довів наявність у нього права звернення до суду із даним позовом (первісним у даній справі) щодо земельної ділянки з кадастровим номером 1210100000:09:395:0033 на підставі саме ст. 391 ЦК України, адже власником вказаної земельної ділянки є Дніпропетровська обласна державна адміністрація, яку не залучено до участі у справі як за первісним позовом, так і за зустрічним позовом; із самостійним позовом у даній справі Дніпропетровська обласна державна адміністрація також не зверталась. 
Однак, висновок місцевого суду, що Акціонерне товариство «Українська залізниця» є неналежним позивачем за первісним позовом - є передчасним, адже, відповідно до ч. 2 ст. 152 ЗК України, землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю.
Позивачем за первісним позовом не конкретизовано які саме "паркан, огородження та будівлю прохідної" необхідно демонтувати, адже на земельній ділянці з кадастровим номером 1210100000:09:395:0033 знаходяться безліч об`єктів, в тому числі огорожі №3, №4, будівлі прохідних, ворота, хвіртки, велика кількість прибудов; кожен з наявних об"єктів має своє літерне позначення та технічні характеристики (зокрема, огорожі мають літерне позначення, конфігурацію, показники довжини, тощо). Задоволення первісних позовних вимог, які є неконкретними та не уточнювались, призведе до неможливості виконання судового рішення або можливого порушення прав та законних інтересів осіб, які не були залучені до участі у справі. 
Стаття 321 ЦК України закріплює конституційний принцип непорушності права власності, передбачений ст. 41 Конституції. Він свідчить, що право власності є недоторканим, власник може бути позбавлений або обмежений у його здійсненні лише відповідно і в порядку, встановлених законом.
Статтею 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованого Верховною Радою України 17.07.1997 року (Закон № 475/97-ВР), визначено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Судом встановлено також, що ОСОБА_1 є власником об`єктів нерухомого майна - будівель та споруд: літ. А-1 - виробнича будівля, літ А1-3 - прибудова 1-3 поверхи, антресоль, літ А3-1 - прибудова, літ А4-1 - прибудова, літ. а-1 - прибудова, п/д літ. А-1 - підвал, загальної площею 3089,4 кв.м., літ В-1 - склад, літ в1-1 - прибудова, літ. в-1 - прибудова, літ Д-1 - прохідна, літ Ж-1 - підсобна будівля, площею 32,6 кв.м., літ. - З - ТП (тимчас), літ. І - ТП (тимчас.) за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі рішенням Постійно діючого Третейського суду при Асоціації "Захисники правопорядку" від 05.03.2009 року №6-37/09. Дане рішення не скасоване, а тому відповідач за зустрічним позовом є власником вказаних будівель та споруд. 
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що земельна ділянка для будівництва та обслуговування переліченого вище нерухомого майна, яке зареєстроване за адресою по АДРЕСА_2 , у встановленому порядку не виділялась. 
Щодо зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» та Дніпровської міської ради про визнання за ним права користування земельною ділянкою площею 1,0397 га по фактичному розміщенню нерухомого майна по АДРЕСА_2 ; припинення права постійного користування земельною ділянкою, площею 1,6291 га, кадастровий номер 1210100000:09:395:0033, за адресою по АДРЕСА_1 , яке належить АТ «Українська залізниця», згідно з Державним актом на право постійного користування серії ЯЯ №046781 від 18.11.2004 року, колегія зазначає наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 92 Земельного кодексу України право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку.
Частиною 2 цієї статті Кодексу визначено, що права постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності набувають:
а) підприємства, установи та організації, що належать до державної та комунальної власності; б) громадські організації осіб з інвалідністю України, їх підприємства (об`єднання), установи та організації; в) релігійні організації України, статути (положення) яких зареєстровано у встановленому законом порядку, виключно для будівництва і обслуговування культових та інших будівель, необхідних для забезпечення їх діяльності; г) публічне акціонерне товариство залізничного транспорту загального користування, утворене відповідно до Закону України «Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування»; ґ) заклади освіти незалежно від форми власності; д) співвласники багатоквартирного будинку для обслуговування такого будинку та забезпечення задоволення житлових, соціальних і побутових потреб власників (співвласників) та наймачів (орендарів) квартир та нежитлових приміщень, розташованих у багатоквартирному будинку; е) оператор газотранспортної системи та оператор системи передачі.
Таким чином приписи вказаної статті Кодексу не передбачають набуття права постійного користування земельною ділянкою із земель державної та комунальної власності фізичною особою внаслідок факту набуття нею права власності на будівлі і споруди, що розташовані на цій земельній ділянці. 
Так, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону (ч. 1 ст. 116 ЗК України).
Водночас згідно з ч. 2 ст. 120 ЗК України якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача. 
Схожі приписи закріплено і в ч. 1 ст. 377 ЦК України, де зазначено, що до особи, яка набула право власності на житловий будинок (крім багатоквартирного), будівлю або споруду, переходить право власності, право користування на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення в обсязі та на умовах, встановлених для попереднього землевласника (землекористувача).
При цьому однією з підстав припинення права користування земельною ділянкою згідно з п. "е" ч. 1 ст. 141 ЗК України є набуття іншою особою права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, які розташовані на земельній ділянці.
Разом з тим згідно з ч. 1 ст. 123 ЗК України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.
Частиною 2 цієї статті ЗК України передбачено, що особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.
Таким чином, аналіз положень ст.ст. 120, 123 ЗК України дає підстави для висновку про те, що вказані положення унормовують порядок переходу при відчуженні об`єкта нерухомого майна до його набувача права користування земельною ділянкою і не встановлюють автоматичного переходу права на користування земельною ділянкою до нового власника об`єкта нерухомого майна поза межами встановленої ст. 123 ЗК України процедури, а тому суд не може вирішувати питання, які віднесені до компетенції органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування, зокрема про передачу земельної ділянки у користування фізичній особі. 
Матеріали цивільної справи не містять відомостей звернення ОСОБА_1 до повноважних органів, зокрема, до власника земельної ділянки - Дніпропетровської обласної державної адміністрації із клопотанням щодо вирішення питання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки. 
Більше того, як було встановлено судом, власником земельної ділянки кадастровий номер 1210100000:09:395:0033 по АДРЕСА_1 є держава в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації. 
Однак, зустрічний позов ОСОБА_1 про визнання за ним права користування земельною ділянкою площею 1,0397 га по фактичному розміщенню нерухомого майна по АДРЕСА_2 не пред`явлений до власника спірної земельної ділянки - Дніпропетровської обласної державної адміністрації. 
Згідно ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності (ч. 3 ст. 13 ЦПК України).
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч.1 та ч. 6 ст. 367 ЦПК України).
Згідно ст. 48 ЦПК України, сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.
Зі змісту положень ст. 48 ЦПК України вбачається, що відповідачем є особа, яка має безпосередній зв`язок зі спірними матеріальними правовідносинами та, на думку позивача, порушила, не визнала або оспорила його права, свободи чи інтереси. 
Відповідно до ст. 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача.
Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
Після спливу строків, зазначених у ч.ч. 1, 2 цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача.
Про залучення співвідповідача чи заміну неналежного відповідача постановляється ухвала. За клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розгляд справи починається спочатку. 
Визначення відповідачів, предмету та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи (такі висновки викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 523/9076/16-ц; від 20 червня 2018 року у справі № 308/3162/15-ц; від 21 листопада 2018 року у справі № 127/93/17-ц; від 12 грудня 2018 року у справі № 570/3439/16-ц; від 12 грудня 2018 року у справі № 372/51/16-ц, від 15 травня 2019 року у справах №№552/91/18, 554/9144/17). 
На стадії апеляційного провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості замінити первісного відповідача належним відповідачем або залучити до участі в справі іншу особу, як співвідповідача. 
Виходячи з викладеного, надавши належної оцінки представленим у справі доказам, у їх сукупності; встановивши, що зустрічний позов заявлений з приводу користування земельної ділянки за кадастровим номером 1210100000:09:395:0033 по АДРЕСА_1 , власником якої є держава в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації; приймаючи до уваги, що до участі у справі судом першої інстанції не було залучено у якості співвідповідача за зустрічним позовом Дніпропетровську обласну державну адміністрацію, - колегія приходить до висновку, що у задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 про визнання за ним права користування земельною ділянкою площею 1,0397 га по фактичному розміщенню нерухомого майна по АДРЕСА_2 слід відмовити з наведених вище підстав. 
Щодо вимог зустрічної позовної заяви про припинення права АТ «Українська залізниця» постійного користування земельною ділянкою, площею 1,6291 га, кадастровий номер 1210100000:09:395:0033, за адресою по АДРЕСА_1 , то вони також задоволенню не підлягають, адже вказана земельна ділянка була надана в постійне користування згідно з Державним актом на право постійного користування серії ЯЯ №046781 від 18.11.2004 року, виданим на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 02.06.2004 року №154/17, які в судовому порядку не оскаржені. 
Враховуючи, що зустрічні вимоги ОСОБА_1 про скасування записів про державну реєстрацію іншого речового права №20620469 від 26.05.2017 року та №11031356 від 03.09.2015 року права постійного користування спірною земельною ділянкою площею 1,6291 га, кадастровий номер: 1210100000:09:395:0033, адреса: АДРЕСА_1 , за ПАТ «Українська залізниця» та за ДП «Придніпровська залізниця», є похідними, то у їх задоволенні слід відмовити. 
З огляду на викладене, в задоволенні первісних та зустрічних позовних вимог повинно бути відмовлено саме з наведених вище підстав, тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині правового обґрунтування відмови у задоволенні первісного та зустрічного позовів; в іншій частині рішення слід залишити без змін. 
Суд звертає увагу, що, відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 82 цього Кодексу. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Отже, колегія приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційних скарг та зміни оскаржуваного рішення в частині правового обґрунтування відмови у задоволенні первісного та зустрічного позовів; в іншій частині рішення слід залишити без змін. 
Колегія наголошує, що як первісний позивач, так і позивач за зустрічним позовом не позбавлені можливості, на захист своїх прав та законних інтересів, звернутись до суду з іншим позовом, за іншого обґрунтування.
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Українська залізниця»,  ОСОБА_1  - задовольнити частково. 
Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2020 року - змінити в частині правового обґрунтування відмови у задоволенні первісного позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» до ОСОБА_1 про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та зустрічного позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця», Дніпровської міської ради про визнання права користування земельної ділянкою, припинення права постійного користування земельною ділянкою та скасування запису про державну реєстрацію іншого речового права. 
В іншій частині рішення залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та протягом тридцяти днів може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду. 

Головуючий
Судді