ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
01010,  м. Київ,  вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua
Головуючий у першій інстанції: Муранова-Лесів І.В.
                                                                                                      Суддя-доповідач: Епель О.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 року                                                                                     Справа № 359/3906/21

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді                      Епель О.В., 
суддів:                                              Губської Л.В., Карпушової О.В., 
за участю секретаря                     Сакевич Ж.В.,
представника позивача          Почкуна О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу громадянки Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2021 року у справі 
за позовом           Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ»

до                     громадянки Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 )

про                     видворення та затримання з метою забезпечення видворення, 
В С Т А Н О В И В :
          Історія справи.
Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ» (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до громадянки Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) (далі - відповідач) про затримання з метою забезпечення примусового видворення громадянки Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 з проханням: примусово видворити відповідача за межі України та затримати її з метою забезпечення видворення на 6 місяців до 05.11.2021 з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
Ухвалюючи зазначене рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачка не бажає повертатися до Нігерії, перебуває в Україні без законних підстав, втратила свій закордонний паспорт, намагалася перетнути Державний кордон за чужим паспортним документом, не виконала рішення позивача про примусове повернення до країни походженні та не залишила Україну у встановлений в ньому строк, а також з того, що строк затримання, про який ОКПП просить у своєму позові, є необхідним для здійснення примусового видворення відповідачки.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідачка подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі, зазначаючи, що в Україну вона прибула легально літаком і що сам лише факт намагання перетнути кордон за чужим паспортом не є підставою для видворення.
При цьому, апелянтка вказує, що висновки суду про те, що вона буде ухилятися від добровільного залишення території України, засновуються на припущеннях.
З цих та інших підстав апелянтка вважає, що оскаржуване нею рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.06.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів апелянта та правильності висновків суду першої інстанції.
При цьому, позивач зазначає, що відповідачка перебуває в Україні без законних підстав, коштів для існування не має, повертатися до країни походження не бажає, про що неодноразово зазначала, зокрема й в суді першої інстанції, а також, що 07.05.2021 їй було видано тимчасове свідоцтво для повернення до країни походження, але вона категорично відмовилася залишати територію України, що в сукупності, на переконання ОКПП, свідчить про те, що відповідачка ухилятиметься від виконання рішення про її видворення.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню з наступних підстав.
Обставини справи, установлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) є громадянкою Федеративної Республіки Нігерії , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на територію України вона прибула 16.03.2021 літаком через аеропорт «Бориспіль» рейсом № 459 «Стамбул - Київ» з метою навчання в Мукачівському Державному Університеті. 
До університету з метою навчання не зверталася. 
Під час перетину державного кордону України 16.03.2021 використовувала свій дійсний паспорт громадянки Федеративної Республіки Нігерії № НОМЕР_1 , виданий на її ім`я.
05.05.2021, близько 18 год. 45 хв., у пункті пропуску для міжнародного повітряного сполучення «Бориспіль» під час оформлення пасажирів, які відлітали рейсом № 5405 сполученням «Київ - Берлін», відповідачка пред`явила на паспортний контроль закордонний паспорт громадянки Німеччини №  НОМЕР_2 , виданий на ім`я ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який не належить особі пред`явнику і не дає право на перетинання державного кордону України, тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204-1 КУпАП (спробу незаконного перетинання державного кордону України, без відповідного документа), внаслідок чого на підставі ст.ст.  260-263 КУпАП, була затримана в адміністративному порядку на строк до трьох діб для встановлення особи та з`ясування обставин спроби незаконного перетинання державного кордону України в пункті пропуску через державний кордон України, без відповідного документа. На момент затримання, документів, що посвідчують особу та надають право на перетинання державного кордону України не мала.
Про затримання відповідачки було повідомлено Посольство Федеративної Республіки Нігерії в Україні.
У ході проведення опитування 06.05.2021 відповідачка надала пояснення, що під час перебування на території України, а саме 01.05.2021 в одному з нічних клубів м. Києва знайшла закордонний паспорт гр. Німеччини № НОМЕР_2 , виданий на ім`я ОСОБА_4 і у зв`язку зі скрутним фінансовим становищем, відсутністю коштів для проживання і навчання на території України, вирішила скористатись чужим паспортом громадянина Німеччини для виїзду з України, з метою потрапити до країн Західної Європи в пошуках кращих умов життя.
Під час проживання на території України, відповідач до Державної міграційної служби України та міжнародних правозахисних організацій за допомогою не зверталась.
На території України відповідачка місця для проживання, фінансових доходів або законних засобів для їх отримання не має, в Нігерію повертатися не бажає.
Рішенням начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу ОКПП «Київ» майором Почкуном О.В. , затвердженим начальником ОКПП «Київ» Трофименко О., від 06.05.2021 вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , яку зобов`язано покинути територію України у термін до 07.05.2021.
07.05.2021 відповідачка документована свідоцтвом для повернення до Федеративної Республіки Нігерії.
Вказане рішення відповідачка не виконала, у зв`язку з чим, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 р. (далі - Конвенція), Кодексом адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Законами України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI), «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI), Інструкцією про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У пунктах 7, 14, 15 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI визначено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.
Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно з частинами першою, другою статті 29 Конституції України кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність.
Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 30 Закону № 3773-VI центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Статтею 5 Конвенції передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено можливість затримання іноземця за наявності відповідних правових підстав, а в частині другій цієї ж статті закріплено, що заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Згідно з частинами одинадцятою - тринадцятою статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. 
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз викладених правових норм дозволяє стверджувати, що правовою підставою для видворення іноземця чи особи без громадянства є одночасна сукупність наступних обставин: 1) прийняття відповідним компетентним органом рішення про примусове повернення такої особи; 2)  ухилення іноземця від виїзду після прийняття рішення про його повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що він буде ухилятися від виконання такого рішення.
Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 19.05.2021 у справі № 522/21025/17.
Обставини справи, установлені судом апеляційної інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги відповідачки та усуваючи неповноту з`ясування судом першої інстанції обставин цієї справи, колегія суддів установила, що в рішенні про примусове повернення до країни походження від 06.05.2021 відповідачку було зобов`язано покинути територію України до 07.05.2021 /т.1 а.с.16/.
Разом з тим, станом на 06.05.2021 відповідачка не мала документів, зокрема паспорту, через їх втрату і лише 07.05.2021 вона була документована свідоцтвом на повернення до Федеративної Республіки Нігерія № ENK/IMM/ETC/1/30 .
Після прийняття вказаного рішення про повернення відповідачки до країни походження її віза на перебування в Україні не скасована не була. Термін дії цієї візи становив з 16.02.2021 по 16.05.2021.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів звертає увагу на те, що станом на час звернення ОКПП «Київ» до суду з цим позовом та прийняття судом першої інстанції рішення в цій справі відповідачка перебувала на території України на підставі законних підставах, а саме - за наявності діючої візи.
При цьому, як було встановлено вище у строк, який ОКПП «Київ» був наданий відповідачці для виконання прийнятого ним рішення про її примусове повернення до країни походження, а саме до 07.05.2021, відповідачка не мала практичної можливості покинути територію України, оскільки лише 07.05.2021 вона була документована відповідним свідоцтвом на повернення до Федеративної Республіки Нігерія. 
Тож, у цьому випадку відсутні достатні підстави вважати, що позивачка навмисно ухилялася від виконання вищевказаного рішення ОКПП «Київ» про її примусове повернення до країни походження.
Разом з тим, ані під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції, ані в ході апеляційного провадження позивачем не було доведено, що відповідачка буде ухилятися від виконання зазначеного рішення.
Водночас, доводи позивача про те, що відповідачка висловлювала своє небажання повертатися до Батьківщини і під час її затримання намагалася вилетіти до Німеччини, не можуть переконливо свідчити про те, що вона ухилятиметься від виконання рішення про її примусове повернення до країни походження і намагатиметься нелегально залишитися в Україні.
При цьому, колегія суддів відзначає, що такі доводи ОКПП «Київ» засновуються виключно на суб`єктивній думці та на припущеннях, що відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України не може бути покладено в основу судового рішення, яке повинно бути законним і обґрунтованим. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в цьому випадку відсутні достатні та необхідні правові підстави, прямо передбачені чинним законодавством, для примусового видворення відповідачки за межі України та її затримання її з метою забезпечення видворення на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Приходячи до такого висновку, судова колегія також зазначає, що відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої   законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (також рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №  36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).
У вказаних рішеннях ЄСПЛ також наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Відповідно до ст. 6 КАС України, ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Тож, при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені   законом   виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 28.01.2021 у справі № 743/1046/20.
Надаючи оцінку всім доводам апелянта, судова колегія також приймає до уваги рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Отже, судом першої інстанції при вирішенні цієї справи було неповно встановлено обставини, неправильно застосовано норма матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.                    
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга громадянки Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) підлягає задоволенню, а рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2021 року - скасуванню, а позов - залишенню без задоволення.          .
Розподіл судових витрат.
Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
          Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу громадянки Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) - задовольнити.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 07 травня 2021 року - скасувати та ухвалити постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» до громадянки Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) про видворення та затримання з метою забезпечення видворення - відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Судове рішення виготовлено 15 червня 2021 року.

Головуючий суддя                                        О.В. Епель

Судді:                                                             Л.В. Губська

                                                                                          О.В. Карпушова