Постанова
Іменем України
23 червня 2021 року
м. Київ
справа № 497/1260/18
провадження № 51-244км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017160000001280 від 21 вересня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Анатоліївка Березанського району Миколаївської області, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Болградського районного суду Одеської області від 27 листопада 2019 року  ОСОБА_7 і ОСОБА_8  визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373  Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) через недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими.
Згідно з цим вироком, органами досудового розслідування головний державний інспектор відділу митного оформлення № 6 митного поста «Ізмаїльський» Одеської митниці Державної фіскальної служби України (далі – ДФС) ОСОБА_7 та інспектор прикордонної служби І категорії – начальник І кінологічної групи кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_8 обвинувачувались у тому, що вони, будучи службовими особами, діючи за попередньою змовою групою осіб, одержали неправомірну вигоду.
Зокрема, ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою, групою осіб, за створеною ним корупційною схемою одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 200 грн та 400 дол. США для себе за вчинення дій з використанням наданого службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньої змовою, групою осіб, за створеною ОСОБА_7 корупційною схемою, одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 2600 грн для себе за вчинення дій з використанням наданого службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.
За версією органу досудового розслідування, співробітники митного посту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_4  та Одеської митниці ДФС, використовуючи надані їм службові повноваження щодо організації та здійснення контролю за в`їздом транспортних засобів і вантажів на територію контрольного пункту, проведення їх перевірок та випуску з території контрольного пункту, діючи за попередньої змовою групою осіб, організували корупційну схему систематичного отримання неправомірної вигоди від громадян під час проходження прикордонного контролю та митного оформлення транспортних засобів з іноземною реєстрацією, завезених на територію України особами-нерезидентами в режимі тимчасового ввезення строком на 1 рік.
Так, 05 березня 2018 року представнику болгарської фірми ООД «Дік Авто» ОСОБА_9 , який надає послуги із ввезення транспортних засобів з іноземною реєстрацією на територію України, під час перетину пункту пропуску автомобільного сполучення «Виноградівка-Вулкенєшть», розташованого за адресою: с. Виноградівка, Болградський район, Одеська область (в`їзд з Республіки Молдови в Україну з метою продовження строку перебування транспортних засобів на її території), та проходження митного оформлення, службові особи митного поста «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС висунули умову, що у разі надання ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 500 грн та 50 дол. США останній зможе безперешкодно пройти прикордонний і митний контроль кожного транспортного засобу з іноземною реєстрацією, завезеного нерезидентом на територію України в режимі тимчасового ввезення. ОСОБА_9 , розуміючи, що у разі невиконання вказаних вимог отримає відмову у дозволі на повторний заїзд на територію України транспортних засобів з іноземною реєстрацією, погодився.
Надалі 26 березня 2018 року близько 22:40 ОСОБА_9 заїхав із трьома автомобілями іноземної реєстрації на вищезазначений пункт пропуску автомобільного сполучення та під час проходження прикордонного контролю, на виконання раніше висунутої вимоги, передав 1500 грн неправомірної вигоди невстановленому працівнику прикордонної служби після чого, з метою проходження митного оформлення автомобілів у адміністративному приміщенні митної служби передав ОСОБА_7 200 грн та 150 дол. США (3930 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення кримінального правопорушення) неправомірної вигоди. Після цього останній повідомив, щоб у разі подальшого ввезення транспортних засобів на територію України ОСОБА_9 завчасно йому зателефонував для уникнення проблем із митним оформленням.
30 березня 2018 року близько 20:00 ОСОБА_9 , попередньо домовившись із ОСОБА_7 , прибув до пункту пропуску «Виноградівка – Вулканешть» з метою здійснення виїзду за межі території України та повторного заїзду до України п`яти транспортних засобів (у яких закінчувався граничний строк законного перебування на території України), процес безперешкодного проходження митного та прикордонного контролю яких організували ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою для реалізації умислу, спрямованого на систематичне одержання неправомірної вигоди за раніше організованою корупційною схемою. ОСОБА_7 особисто контролював процес митного оформлення вищевказаних транспортних засобів, а ОСОБА_8 в ході проходження прикордонного контролю під час виїзду та заїзду на територію України проводив їх огляд.
Завершивши митне оформлення транспортних засобів, ОСОБА_7 30 березня 2018 року запропонував ОСОБА_9 вирішити питання з прикордонниками, маючи на увазі необхідність передачі ОСОБА_8 частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди за безперешкодне проходження прикордонного контролю, після чого зайти до нього. Того ж дня близько 21:10 ОСОБА_9 , перебуваючи в адміністративному приміщенні митної служби, на виконання раніше досягнутих умов передав ОСОБА_8 2600 грн неправомірної вигоди та близько 21:13 передав ОСОБА_7 250 дол. США (6635 грн за курсом Національного банку України) за безперешкодне проходження митного контролю п`ятьма транспортними засобами з іноземною реєстрацією. Надалі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було затримано.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 23 жовтня 2020 року виправдувальний вирок Болградського районного суду Одеської області від 27 листопада 2019 року стосовно  ОСОБА_7 і ОСОБА_8  залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що 21 вересня 2017 року до ЄРДР були внесені відомості за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами одного з митних постів Одеської митниці ДФС. У ході досудового розслідування установлено, що до вимагання та отримання неправомірної вигоди за митне оформлення і безперешкодний перетин державного кордону транспортних засобів з іноземною реєстрацією причетні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що надалі було підтверджено заявою ОСОБА_9 від 06 березня 2018 року. Тому вважає, що вимоги ст. 214 КПК України до вказаної заяви не застосовуються, а всі докази у цьому кримінальному провадженні є допустимими. На його думку висновки судів щодо недопустимості протоколів огляду місця події у зв`язку з відсутністю ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення таких слідчих дій є необґрунтованими, оскільки службові приміщення митного поста не мали відокремлених приміщень та не перебували у володінні виправданих осіб. Вказує, що відсутність електронного носія з відеозаписом не може бути підставою для визнання недопустимими доказами протоколів огляду місця події, оскільки факт застосування відеозйомки під час проведення вказаної слідчої дії був підтверджений її учасниками в суді. Зазначає, що чинний КПК передбачає лише обов`язок пред`явлення постанови про освідування особи. Водночас факт пред`явлення вказаної постанови ОСОБА_8 був підтверджений понятими. Стверджує, що показання свідків у сукупності з іншими доказами підтверджують факт отримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірної вигоди і подальше вилучення у них грошових коштів. Вказує, що апеляційний суд не виконав вимоги ст. 404 КПК України, порушив принцип безпосередності дослідження доказів, розглянув справу без участі потерпілого та не надав прокурору можливості додатково ознайомитися з матеріалами справи. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає ст. 370 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5  касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_6 не підтримала.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як зазначено в ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Статтею 91 КПК України передбачено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування цих обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Відповідно до ст. 92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом, а статтями 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
За приписами п. 5 ч. 2 ст. 3 КПК України досудове розслідування – це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта.
За змістом ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. При цьому здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Системний аналіз положень ст. 214 КПК України дозволяє дійти до висновку, що однією з обов`язкових умов для внесення відомостей до ЄРДР є виявлення діяння, яке містить склад злочину, передбаченого особливою частиною КК України. Внесення до ЄРДР короткого викладу обставин, які вказують на наявні в діянні ознаки складу злочину, підтверджує обґрунтованість початку досудового розслідування.
Проте зазначених вимог закону стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні дотриманоне було.
Так, під час розгляду зазначеного кримінального провадження судом першої інстанції було встановлено нижченаведене.
Відповідно до витягу від 21 вересня 2017 року в ЄРДР було зареєстровано кримінальне провадження № 42017160000001280 з фабулою такого змісту: «Працівники м/п «Аккерман» Одеської митниці ДФС вимагають неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодний пропуск на митну територію України автотранспортних засобів з іноземною реєстрацією» (т. 1, а.п. 102).
Надалі 21 вересня 2017 року заступником прокурора Одеської області ОСОБА_10 було визначено склад групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні (т. 1, а.п. 104–105), 02 жовтня 2017 року слідчим в ОВС першого слідчого відділу управління прокуратури області ОСОБА_11 надано доручення на ім`я заступника начальника Управління – начальника ГВ БКОЗ Управління СБУ в Одеській області на проведення слідчих (розшукових) дій щодо встановлення протиправної діяльності службовими особами митного поста «Аккерман» (т. 1, а.п. 106), 13 жовтня 2017 року управління СБУ України в Одеській області повідомило про виконання вказаного доручення, зокрема про встановлення під час проведення розшукових заходів восьми співробітників саме митного поста «Аккерман» Одеської митниці ДФС, які причетні до одержання неправомірної вигоди за безперешкодне переміщення на митну територію України автотранспортних засобів з іноземною реєстрацією (т. 1, а.п. 107–108). Наведене спростовує доводи касаційної скарги прокурора, що у кримінальному провадженні № 42017160000001280 начебто проводились слідчі дії та документування всіх фактів неправомірних дій з боку службових осіб Одеської митниці ДФС, а не конкретного митного поста.
Крім того, 13 жовтня 2017 року ОСОБА_9 подав до прокуратури Одеської області заяву, в якій повідомив про те, що співробітники митного поста «Аккерман» Одеської митниці ДФС вимагають грошові кошти за безперешкодний перетин державного кордону на транспортних засобах з іноземною реєстрацією в сумі 100 дол. США з одного транспортного засобу (т. 1, а.п.109). Він же був допитаний як свідок (т. 1, а.п. 110–112) та надав згоду на проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) у кримінальному провадженні № 42017160000001280 (т. 1, а.п. 121).
03 листопада 2017 року та 26 січня 2018 року з ЄРДР у зазначеному кримінальному провадженнібуло роздруковано витяги з тими ж фабулою та кваліфікацією кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 368 КК України), причому на останньому проставлено резолюцію на ім`я слідчого ОСОБА_12 з вимогою провести подальше досудове розслідування (т. 1, а.п. 122–123), який своєю постановою від 26 січня 2018 року прийняв матеріали досудового розслідування до свого провадження (т. 1, а.п. 126).
Далі 06 березня 2018 року ОСОБА_9 звернувся до прокуратури Одеської області з новою заявою, в якій повідомив, що співробітники митного посту «Виноградівка» вимагають у нього грошові кошти за безперешкодний перетин державного кордону на транспортних засобах з іноземною реєстрацією в сумі 50 дол. США з одного транспортного засобу (т. 1, а.п. 127-а).
На цю заяву листом від 12 березня 2018 року старший слідчий прокуратури Одеської області повідомив ОСОБА_9 , що його заява розглянута та долучена до матеріалів кримінального провадження № 42017160000001280 від 21 вересня 2017 року (т. 1, а.п. 127).
Тобто, незважаючи на те, що заявник ОСОБА_9 повідомив про новий злочин, відомості в ЄРДР за цією заявою внесені не були, а досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017160000001280 від 21 вересня 2017 року, яке було зареєстроване за іншим фактом, було продовжене на підставі нової заяви ОСОБА_9 .
Як убачається з витягу з ЄРДР від 01 квітня 2018 року, після проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні фабулу в реєстрі було змінено таким чином: «Працівники митного поста Одеської митниці ДФС вимагають неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодний пропуск на митну територію України автотранспортних засобів з іноземною реєстрацією» (т. 2, а.п. 60).
Отже, заяву ОСОБА_9 від 06 березня 2018 року про злочин, вчинений іншими особами за інших обставин, в інший час, в іншому місці, тобто фактично про інший злочин, не було зареєстровано в порядку ст. 214 КПК України, а лише долучено до іншого кримінального провадження.
Вказані обставини підтвердив і ОСОБА_9 під час судового розгляду, зазначивши, що ці особи – співробітники митниці – є службовими особами різних митних постів і ніяким чином не взаємопов`язані між собою.
Натомість у матеріалах кримінального провадження відсутні процесуальні документи щодо початку досудового розслідування стосовно службових осіб пункту пропуску «Виноградівка» митного поста «Ізмаїльський», а також постанови про об`єднання/виділення в окреме провадження матеріалів досудового розслідування щодо цих осіб з кримінального провадження № 42017160000001280 від 21 вересня 2017 року.
З огляду на зазначене суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погодився і апеляційний суд, про те, що кримінальне провадження за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами пункту пропуску «Виноградівка» митного поста «Ізмаїльський» відповідно до вимог ст. 214 КПК України взагалі не розпочиналось, а всі слідчі дії, НСРД стосовно обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 проведені поза межами кримінального провадження, тобто всі докази стороною обвинувачення зібрані у непроцесуальний спосіб та є недопустимими.
Такий висновок відповідає доктрині «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), сформульованій Європейським судом з прав людини (далі – ЄСПЛ) у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.
Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, тобто надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції не лише визнав недопустимими всі докази у кримінальному провадженні, він також дав кожному з них окрему оцінку на предмет допустимості з урахуванням вимог КПК України. Доводи прокурора, які є аналогічними доводам у його апеляційній скарзі, про неналежну оцінку та безпідставне визнання судом недопустимими інших доказів сторони обвинувачення (протоколів огляду місця події, освідування тощо) були перевірені апеляційним судом та мотивовано визнані безпідставними.
Колегія суддів, погоджуючись із вищезазначеними висновками судів про те, що всі докази у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення зібрані в позапроцесуальний спосіб (без внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР у порядку ст. 214 КПК України) є недопустимими, не вважає за доцільне надавати оцінку іншим доводам касаційної скарги прокурора про безпідставність висновків судів щодо визнання окремих доказів недопустимими з підстав порушення інших вимог КПК України під час їх збирання.
Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора дав оцінку тому, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватості ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Таким чином, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд розглянув справу за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, є необґрунтованими виходячи з нижченаведеного.
Частиною 1 ст. 405 КПК України передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу, а згідно з ч. 4 вказаної статті неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що після закінчення підготовки до апеляційного розгляду воно було призначено на 31 березня 2020 року (т. 3, а.п. 211), втім це судове засідання та наступні чотири (23 червня, 03 вересня, 16 та 23 жовтня 2020 року) з різних причин не відбулись та були відкладені (т. 3, а.п. 216, 217, 223, 248). Щоразу про дату наступного судового засідання апеляційний суд повідомляв потерпілого ОСОБА_9 (т. 3, а.п. 218, 224, 232), у тому числі шляхом надіслання SMS-повідомлення на його номер мобільного телефону (т. 3, а.п. 225, т. 4, а.п. 1), однак у судове засідання 23 жовтня 2020 року останній не з`явився, вільно використавши надане йому п. 2 ч. 3 ст. 56 КПК України право брати участь у судовому провадженні. Вказане право належить до особистих прав потерпілого, який до того ж касаційну скаргу з вищенаведених підстав не подавав.
З огляду на те, що чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язкової участі потерпілого під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції своїм рішенням участь потерпілого ОСОБА_9 в апеляційному розгляді обов`язковою не визнавав, а тому підстав для задоволення клопотання прокурора та відкладення апеляційного розгляду у зв`язку із неможливістю розгляду справи за відсутності потерпілого в апеляційного суду не було, відповідно у задоволенні вказаного клопотання суд обґрунтовано відмовив.
Доводи прокурора про необґрунтовану відмову суду апеляційної інстанції прокурору ОСОБА_6 у задоволенні клопотання про надання можливості додаткового ознайомлення з матеріалами справи також є необґрунтованими.
Зокрема, це кримінальне провадження надійшло до апеляційного суду 10 січня 2020 року (т. 3, а.п. 203), та, як уже було зазначено вище, п`ять разів судові засідання у ньому відкладались. При цьому апеляційну скаргу подав саме прокурор ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції (т. 3, а.п. 194–201), він же підтримував державне обвинувачення в судовому засіданні апеляційного суду 23 жовтня 2020 року, за результатом якого було постановлено оскаржувану ухвалу. Тобто з моменту ухвалення оскаржуваного вироку суду першої інстанції до початку апеляційного розгляду сторона обвинувачення мала вдосталь часу для реалізації права на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та формування своєї правової позиції, у зв`язку із чим у задоволенні вищезазначеного клопотання апеляційний суд обґрунтовано відмовив.
Посилання прокурора на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України через непроведення цим судом повторного дослідження доказів не ґрунтується на законі.
Положення ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями, за наявності обґрунтованого клопотання учасника кримінального провадження.
Однак, як свідчать матеріали кримінального провадження, клопотань про повторне дослідження доказів в апеляційному суді сторона обвинувачення не заявляла.
Колегія суддів наголошує, що повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною судом першої інстанції, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
Доводи апеляційної скарги прокурора, аналогічні наведеним у касаційній скарзі, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції, який проаналізував їх, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі вичерпні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
Таким чином, суд касаційної інстанції доходить висновку, що доводи касаційної скарги прокурора є необґрунтованими та фактично зводяться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що на підставі ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, які є аналогічними доводам у його касаційній скарзі, та обґрунтовано визнав їх неспроможними. З наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 23 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                 ОСОБА_3