Номер провадження: 22-ц/813/1673/21 
Номер справи місцевого суду: 522/15293/20
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів колегії: Громіка Р.Д.,
Дришлюка А.І., 

при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 , 
представника ТОВ «Пантеон Апартментс» – Павлишина А.І.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Ніколаєва Віктора Олександровича в інтересах ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пантеон Апартментс», Приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського Миколи Миколайовича, Державного підприємства «СЕТАМ», третя особа: Акціонерне товариство «ОТП Банк», про визнання недійсним електронних торгів, визнання недійсним акту про реалізацію предмета іпотеки, визнання недійсним та скасування свідоцтва про право власності, припинення права власності,-
В С Т А Н О В И В:
08 вересня 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ТОВ «Пантеон Апартментс», приватного виконавця виконавчого округу Одеської області Долинського М.М., ДП «СЕТАМ», третя особа: АТ «ОТП Банк», про визнання недійсним електронних торгів, визнання недійсним акту про реалізацію предмета іпотеки, визнання недійсним та скасування свідоцтва про право власності, припинення права власності.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 03 квітня 2007 року між Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП БАНК» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №ML-502/014/2007, відповідно до якого ОСОБА_1 було надано кредит в розмірі 140 000 доларів США на купівлю нерухомого майна (споживчі потреби). У якості забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором, між Банком та позивачем 03 квітня 2007 року було укладено договір іпотеки, відповідно до якого в іпотеку було передано нерухоме майно, а саме: квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 11 травня 2018 року у справі №522/12520/16-ц стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ОТП Банк» (яке змінило назву на АТ «ОТП БАНК») заборгованість за кредитним договором ML-502/014/2007 від 03.04.2007р. в розмірі 137 103,23 доларів США, що в гривневому еквіваленті становить 3 494 034,60 гривень.
Виконавчі листи, видані на виконання вищевказаного рішення суду були подані приватному виконавцю Долинському М.М., який відкрив виконавче провадження №59821466. У процесі здійснення виконавчих дій приватним виконавцем було примусово здійснено реалізацію єдиного житла ОСОБА_1 - іпотечної квартири за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 64,4 кв.м. 27 липня 2020 року відбулися електронні торги, за якими вказана квартира була примусово продана ТОВ «Пантеон Апартментс» за 614 510,40 гривень. За наслідками електронних торгів приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. 29.07.2020р. було видане свідоцтво про право власності на вказану квартиру за ТОВ «Пантеон Апартментс».
Однак, на думку ОСОБА_1 вищевказані електронні торги проведені з порушенням вимог Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», оскільки у власності позивача на час проведення електронних торгів не було іншого житла, у зв`язку із чим ОСОБА_1 звернулась із позовом та просила суд: 
- визнати недійсними електронні торги з реалізації арештованого нерухомого майна (лот №429410), а саме належної ОСОБА_1 на праві власності квартири АДРЕСА_2 , що 27 липня 2020 року проведені ДП «СЕТАМ» та результати яких оформлено протокол електронних торгів №493603 від 27.07.2020р.; 
- визнати недійсним акт про реалізацію предмета іпотеки від 29 липня 2020 року (виконавче провадження №598214466), складений приватним виконавцем виконавчого округу Одеської області Долинським М.М.; 
- визнати недійсним та скасувати Свідоцтво про право власності ТОВ «Пантеон Апартментс» на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , видане 29.07.2020р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чапським А.Е. за №1580;
- припинити право власності ТОВ «Пантеон Апартментс» на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .
Разом із позовною заявою ОСОБА_1 подала до суду клопотання про забезпечення позову та просила суд заборонити ТОВ «Пантеон Апартментс» та будь-яким іншим особам виселяти ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з квартири за адресою: АДРЕСА_1 , а також перешкоджати їй користуватися цією квартирою, до розгляду справи по суті та заборонити суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо квартири за адресою: АДРЕСА_1 .
В обґрунтування клопотання про забезпечення позову зазначено, що у разі задоволення позовних вимог право власності ТОВ «Пантеон Апартментс» на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 буде припинено та відновиться право власності ОСОБА_1 на вказану квартиру (тобто право розпоряджатися, володіти та користуватися). Також зазначено, що якщо за час розгляду справи відповідач ТОВ «Пантеон Апартментс» успішно здійснить повторну спробу та захопить спірну квартиру, фактично відбудеться протиправне виселення заявника, її брата та малолітньої дитини без рішення суду на це з єдиного та постійного місця проживання, можуть бути пошкоджені та викрадені особисті речі та цінності заявника, які знаходяться в квартирі. А можливе рішення суду на користь заявника вже не зможе ефективно захистити її право власності на квартиру, оскільки для примусового виселення з неї ТОВ «Пантеон Апартментс» та вселення заявника необхідно буде додаткового звертатися до суду із відповідним позовом.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2020 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2020 року та прийняти нове рішення, яким заяву про забезпечення позову задовольнити в повному обсязі.
У судове засідання до суду апеляційної інстанції приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Долинський М.М. та представники ДП «СЕТАМ» і АТ «ОТП Банк» не з`явились, про розгляд справи вони сповіщались належним чином та завчасно, про що свідчать рекомендовані поштові повідомлення про отримання ними судових повісток.
Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належно сповіщених учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, та відзиві на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, за наступних підстав.
Відповідно до ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням цивільного судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі. 
Згідно зі ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Відповідно до ст. 149 ЦПК України, суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача.
За змістом ст. ст. 149-151 ЦПК України метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів заявника від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті – це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
За правилами ст. 150 ЦПК України позов забезпечується, зокрема, забороною вчиняти певні дії; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку. Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Відповідно до п. 6 Постанови Пленуму ВСУ № 9 від 22.12.2006р. «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» особам, які беруть участь у справі, має бути гарантована реальна можливість захистити свої права при вирішенні заяви про забезпечення позову.
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Невжиття заходів забезпечення позову не повинно мати наслідком заподіяння шкоди позивачу, а вжиття таких заходів не повинно мати наслідком заподіяння шкоди заінтересованим особам.
Однією з підстав задоволення заяви про забезпечення позову є спроможна вірогідність повідомлених обставин, що можуть перешкодити виконанню судового рішення.
Тобто, підстави для забезпечення позову є оціночними та враховуються судом в залежності до конкретного випадку.
При вжитті заходів забезпечення позову повинна бути наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні клопотання про забезпечення позову, суд першої інстанції виходи із того, що з аналізу позовних вимог не вбачається співмірність виду забезпечення позову, а саме забезпечення позову шляхом заборони ТОВ «Пантеон Апартментс» та будь-яким іншим особам виселяти ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з квартири за адресою: АДРЕСА_1 , а також перешкоджати їй користуватися цією квартирою, до розгляду справи по суті та шляхом заборони суб`єктам державної реєстрації прав та державним реєстраторам прав на нерухоме майно, вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо квартири за адресою:     АДРЕСА_1 , із заявленими позивачем вимогами.
Також зазначено, що позивачкою не доведено, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання майбутнього рішення суду або ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, за захистом яких вона звернулась до суду.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки він є законним, обґрунтованим, прийнятим відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставою для скасування ухвали суду, тому апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги відносно того, що не вжиття заходів забезпечення позову в даному випадку, порушить права власності ОСОБА_1 на спірну квартиру та зможе зробити неможливим виконання рішення суду про задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог Постанови Пленуму ВСУ №9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» заходи забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Співмірність передбачає співвіднесення судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони вчиняти певні дії.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності заявлених вимог щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками судового процесу.
При цьому апеляційний суд звертає увагу, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ст. ст. 12, 81 ЦПК України).
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Колегія суддів вважає, що позивачкою не надано жодних доказів на підтвердження вимог клопотання про забезпечення позову, в тому числі чи дійсно існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову. Також, не доведено співмірність вказаних заходів забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, не наведено обґрунтованих мотивів про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивачки до ухвалення рішення по цивільній справі.
Апеляційний суд відхиляє також доводи апеляційної скарги, відносно того, що відповідач ТОВ «Пантеон Апартментс» під час розгляду справи може захопити спірну квартиру та фактично виселити позивачку, її брата та малодітних дітей з їх єдиного та постійного місця проживання, оскільки у  відповідності до чинного законодавства України виселення особи з житлового приміщення можливе виключно за вмотивованим рішенням суду.
При цьому слід звернути увагу, що недопустимим в правовому суспільстві є свавільне виселення особи із житлового приміщення, що відповідає вимогам до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, згідно якої кожен має право на повагу до свого житла, а органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
В постанові від 18.12.2019р. по справі №753/21820/17 (провадження №61-15195св19) Верховного Суду зазначив, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла. Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві. Враховуючи, що виселення є серйозним втручанням у право особи на повагу до її житла, Суд надає особливої ваги процесуальним гарантіям, наданим особі в процесі прийняття рішення. Зокрема, навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі сподіватися, що її виселення буде оцінене на предмет пропорційності у контексті відповідних принципів статті 8 Конвенції.
Крім того, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно із вимогами ст. ст. 16, 317, 319 Цивільного кодексу України власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. Власник володіє, користується і розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Він сам вирішує, що робити зі своїм майном, керуючись виключно власними інтересами, здійснюючи щодо цього майна будь-які дії, які не повинні суперечити закону і не порушують прав інших осіб та інтересів суспільства. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.
Встановлено, що власником квартири за адресою: АДРЕСА_1 , є ТОВ «Пантеон Апартментс», тому забезпечення позову в спосіб, який просить позивачка, може призвести до порушення прав власника.
Апеляційний суд бере до увагу, викладені у відзиві на апеляційну скаргу пояснення ТОВ «Пантеон Апартментс», відносно того, що представниками ТОВ «Пантеон Апартментс», до та після реалізації квартири за адресою: АДРЕСА_1 , на аукціоні, за допомогою інтернет-ресурсу «DOBOVO» даний об`єкт нерухомості винаймався подобово (з 28 липня - 29 липня 2020 року, та з 31 липня - 1 серпня 2020 року). Також протягом тривалого проміжку часу, вищезазначена квартира здавалась в оренду. Тобто, на момент, коли вказаний об`єкт було відчужено на користь ТОВ «Пантеон Апартментс», все одно квартира здавалась в оренду, що обґрунтовано може свідчити про те, що в квартирі ОСОБА_1 та її близькі не проживають на постійній основі та не використовували дане житло як основне місце проживання. Та те, що з моменту придбання квартири ТОВ «Пантеон Апартментс» самостійно оплачує комунальні послуги, на підтвердження чого надано відповідні докази.
Прецедентна практика Європейського Суду з прав людини виходить з того, що реалізуючи п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух (Рішення Суду у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року).
У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28.10.2010р., остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
Таким чином, оцінивши доводи позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що заява про забезпечення позову з огляду на зміст позовних вимог та зміст заяви про забезпечення позову задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не надано жодних доказів на підтвердження наявності підстав для забезпечення позову, передбачених ЦПК України, а всі доводи ОСОБА_1 ґрунтуються лише на припущеннях
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що законних підстав для скасування ухвали суду першої інстанції немає, тому у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
Апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити, що забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, а тому заява про забезпечення позову, у задоволенні якої було відмовлено повністю чи частково, може бути подана повторно, якщо зміняться певні обставини.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382–384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Ніколаєва Віктора Олександровича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 19 жовтня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено: 08 квітня 2021 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М. Драгомерецький   

А.І. Дришлюк

                                                                                                                    Р.Д. Громік