Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 317/1619/18
провадження № 51- 5580 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                    ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 20 серпня 2020 року                  у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080230000604, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Запоріжжя, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше судимого – 1 лютого                    2018 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання                            з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 24 вересня                2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 249 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ст. 72 КК вирок Вільнянського районного суду Запорізької області                  від 1 лютого 2018 року, за яким ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 8 травня                2018 року приблизно о 6:30, перебуваючи на березі Балабинської затоки Каховського водосховища р. Дніпро біля смт Балабине Запорізького району Запорізької області, діючи умисно, в порушення вимог ст. 63 Закону України «Про тваринний світ», п. 3.15 «Правил любительського та спортивного рибальства», за допомогою забороненого знаряддя лову – ліскової сітки, займався незаконним рибним добувним промислом, під час якого виловив риби на загальну суму                  6919 грн., чим завдав істотну шкоду рибному господарству України.
Запорізький апеляційний суд 20 серпня 2020 року скасував вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 24 вересня 2019 року в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким                       призначив ОСОБА_7   покарання за ч. 1 ст. 249 КК у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, який виконувати самостійно.
На підставі положень ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 до покарання, призначеного за вказаним вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 1 лютого 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу  у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд в порушення вимог кримінального закону не врахував внесені зміни до кримінального закону, а саме не привів вирок щодо ОСОБА_8              у відповідність до нової редакції закону України про кримінальну відповідальність, згідно з якими вчинене засудженим кримінальне правопорушення, передбачене                    ч. 1 ст. 249 КК, є проступком.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника та просила залишити вирок апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги, в якій не оскаржується винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 249 КК.
Разом із тим, надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ст. 5 КК про зворотну дію закону в часі та нової редакції ч. 1 ст. 249 КК, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ст. 5 КК: 
1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи,  а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 грудня 2020 року у справі  № 562/1629/17, вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК,                         умовивід про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки – встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК, який був скоєний ним 8 травня 2018 року, до покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. На підставі ст. 72 КК вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 1 лютого 2018 року, за яким ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.
Не погодившись з таким рішенням місцевого суду, прокурор звернувся                                    з апеляційною скаргою до Запорізького апеляційного суду, який скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, ухвалив у цій частині новий вирок, призначивши ОСОБА_7   покарання за ч. 1 ст. 249 КК у виді штрафу                у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, який винувати самостійно, та на підставі положень ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 до покарання, призначеного за вказаним вироком, приєднано невідбуте покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 1 лютого 2018 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та штрафу  у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
На час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та  ухвалення місцевим судом вироку, положення ст. 12 КК та ч. 1 ст. 249 КК діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011року та № 1019-VIII від 18 лютого                   2016року відповідно.
На час перегляду 20 серпня 2020 року в апеляційному порядку вироку суду першої інстанції, положення вказаних статей зазнали змін та діяли в редакції Закону                   № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Так, Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року внесено зміни до ст. 12 КК, якими визначено поняття «кримінальний проступок» та відокремлено його від поняття «злочин». 
Як встановлено ч. 2 ст. 12 КК (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада                     2018 року), кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу 
в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
У той же час нетяжким злочином визнається передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Таким чином, законодавець чітко визначив, які саме кримінальні правопорушення необхідно відносити до злочинів, а які – до проступків. При цьому до останніх було віднесено частину тих кримінальних правопорушень, які до набрання чинності вищезазначеним Законом відносилися до злочинів невеликої тяжкості, а тому                      у даному випадку цей Закон необхідно вважати таким, що іншим чином поліпшує становище особи.
Разом з тим, санкція ч. 1 ст. 249 КК також зазнала деяких змін після набрання чинності Законом  № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.
Зокрема, дії ОСОБА_7 , що виразились у незаконному зайнятті рибним добувним промислом, що заподіяло істотну шкоду, до внесення змін до КК Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року згідно з ч. 1 ст. 249 КК (у редакції Закону № 1019-VIII від 18 лютого 2016року) каралися штрафом від 100 до 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або обмеженням волі на строк до 3 років. Після внесення змін до КК, які набули чинності 1 липня 2020 року, тобто на час постановлення вироку суду апеляційної інстанції, такі дії згідно з ч. 1 ст. 249 КК каралися штрафом від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або обмеженням волі на строк до 3 років.      
Тобто, в даному конкретному випадку після набрання чинності Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року мало місце посилення санкції статті за якою було визнано винуватим ОСОБА_7 порівняно із Законом № 1019-VIII від                           18 лютого 2016року, що був чинним на час скоєння ним кримінального правопорушення.
Відтак, підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, про що вказала захисник у своїй касаційній скарзі, у цьому кримінальному провадженні щодо засудженого ОСОБА_7 у суду апеляційної інстанції були відсутні.
У контексті наведеного не можна визнати спроможними та переконливими доводи касаційної скарги захисника стосовно неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність. 
Переглянувши рішення місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд правильно скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі положень статей 71, 72 КК за сукупністю вироків, враховуючи, що останній вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку. 
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено. 
За таких обставин, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Запорізького апеляційного суду від 20 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                            ОСОБА_3