П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/610/20                      
                                                          Головуючий суддя 1-ої інстанції - Черняхович Ірина Едуардівна   
                                   Суддя-доповідач -  Моніч Б.С.   
27 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Моніча Б.С. 
суддів:  Капустинського М.М.  Шидловського В.Б. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У листопаді 2020 року до суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому просив:
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виплати грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік, а саме з 26 січня 2018 року по 23 січня 2020 року у сумі 364837,20 гривень, без утримання податку з доходів фізичних осіб.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що у зв`язку із невиконанням наказу Військової частини НОМЕР_1 від 25 січня 2018 року №23 щодо виплати йому грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік в сумі 6767,70 гривень, позивач 16 квітня 2019 року звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду за захистом прав. На виконання рішення у справі №240/5893/19 грошова допомога фактично була виплачена йому Військовою частиною НОМЕР_1 лише 24 січня 2020 року. У зв`язку з цим позивач вважає, що він має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки з ним повного розрахунку при звільненні, за період з 26 січня 2018 року по 23 січня 2020 року.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні - задоволено частково.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за затримку виплати йому грошової допомоги на оздоровлення в розмірі 11025,30 гривень (одинадцять тисяч двадцять п`ять гривень тридцять копійок).
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як встановлено із матеріалів справи, ОСОБА_1 є учасником бойових дій відповідно до посвідчення серії НОМЕР_2 та у період з 25 травня 2017 року до 08 травня 2019 року проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді офіцера-психолога самохідного артилерійського дивізіону 26 артилерійської бригади.
Наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (по особовому складу) від 15 квітня 2019 року № 84 старшого лейтенанта ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "й" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08 травня 2019 року №116 позивача, починаючи з 08 травня 2019 року, було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
У матеріалах справи міститься копія рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі №240/5893/19 з якої вбачається, що під час розгляду вказаної справи судом встановлено наступне.
У січні 2018 року ОСОБА_1 звернувся з рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 про виплату йому грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік.
Згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25 січня 2018 року №23 старшому лейтенанту ОСОБА_1 , заступнику командира з морально-психологічного забезпечення другого гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону, наказано виплатити грошову допомогу на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення.
Відповідно до витягу з наказу від 26 січня 2018 року №24 підпункт 153 пункту 10 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 22 грудня 2017 року №168 щодо виплати матеріальної допомоги за 2017 рік у розмірі місячного грошового забезпечення слід вважати таким, як нереалізований.
13 червня 2018 року ОСОБА_1 повторно написано рапорт на виплату грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік, на який військовою частиною НОМЕР_1 , відповідно до рапорту начальника фінансово-економічної служби військової частини від 10 липня 2018 року, позивача було повідомлено про те, що дана грошова допомога на оздоровлення за 2018 рік була нарахована та виплачена відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25 січня 2018 року №23 у січні 2018 року.
Фактично виплата ОСОБА_1 грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік не відбулась, оскільки відповідачем було встановлено, що позивачу у 2017 році було незаконно проведено вдруге виплату матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2017 рік, на яку він не мав права, оскільки вже отримав її у 2017 році у військовій частині НОМЕР_3 , де попередньо проходив військову службу. 
З метою проведення виплат матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань до вимог діючого законодавства, бухгалтером фінансово-економічної служби, який відповідає за нарахування грошового забезпечення, було здійснено нарахування грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік у сумі 6767,70 гривень та одночасно було проведене відповідне утримання виплати матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань у сумі 6767,70 гривень.
Не погоджуючись із бездіяльністю військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати йому грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік у сумі 6767,70 гривень позивач оскаржив її до суду.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі №240/5893/19, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року, позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 задоволено. 
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення виплати ОСОБА_1 грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 виконати наказ командира цієї частини від 25 січня 2018 року №23 та виплатити на користь ОСОБА_1 грошову допомогу на оздоровлення за 2018 рік у сумі 6767,70 гривень (а.с.13-21).
Рішення суду від 25 липня 2019 року у справі №240/5893/19 набрало законної сили 02 грудня 2019 року.
Згідно платіжного доручення від 23 грудня 2019 року№2065 Військовою частиною НОМЕР_1 24 грудня 2019 року виплачено позивачу грошову допомогу на оздоровлення за 2018 рік в розмірі 6666,18 гривень (з урахуванням утриманого військового збору), шляхом відправлення поштового переказу (а.с.40-41).
При цьому, згідно копії службового чеку Житомирської дирекції ПАТ "Укрпошта" від 24 січня 2020 року серії ФН 3000361125 грошову допомогу на оздоровлення за 2018 рік в розмірі 6666,18 гривень (з урахуванням утриманого військового збору) позивач отримав 24 січня 2020 року.
Не погоджуючись з такими діями військової частини НОМЕР_1 та вважаючи, що таку виплату позивачу здійснено із затримкою, останній звернувся до суду з даним позовом про стягнення на його користь середнього заробітку в розмірі 364837,20 гривень за період затримки виплати йому допомоги з 26 січня 2018 року по 23 січня 2020 року.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що до відповідача необхідно застосувати відповідальність за затримку розрахунку при звільненні передбачену статтею 117 КЗпП та зобов`язати відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 02 грудня 2019 року, тобто з моменту набрання законної сили рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі №240/5893/19 щодо виплати позивачу грошової допомоги на оздоровлення, по 24 грудня 2019 року, тобто по дату виплати військовою частиною НОМЕР_1 грошової допомоги на оздоровлення.
Враховуючи правові висновки Верховного Суду, співмірність сум середнього заробітку із розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що стягненню з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача за затримку виплати йому грошової допомоги на оздоровлення підлягає середній заробіток у розмірі 11025,30 гривень.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач посилаючись на норми матеріального та процесуального права оскаржив його в апеляційному порядку з вимогою скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року, ухвали нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 .
Обґрунтування апеляційної скарги представник відповідача мотивує тим, що твердження позивача стосовно невиплати йому належних сум при звільненні та як наслідок стягнення з військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку є неправильним, адже з позивачем на день звільнення було проведено повний розрахунок виплат грошового забезпечення, окрім грошової допомоги.
При цьому стверджуючи, що позивач проходив військову службу в Збройних Силах України та статус військовослужбовця, а не працівника Збройних Сил України - цивільної особи, з яким укладався трудовий договір, положення КЗпП України поширенню на спірні правовідносини не підлягають.
Позивач правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), а також, надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією із встановлених Державою гарантій права на своєчасне одержання винагороди за працю є передбачений Кодексом законів про працю України обов`язок роботодавця виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ (надалі - Закон №2011-ХІІ) регулюються засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей.
Відповідно до статті 1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів. Цим Законом передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військо військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Статтею 2 Закону №2011-ХІІ встановлено, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.
Так, відповідно до частини 1 статті 9 Закону №2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює за кріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно пунктів 2, 4 статті 9 вищевказаного Закону визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Положеннями частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. З зазначеного вище слідує, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, зокрема щодо належного матеріального та побутового забезпечення, враховуючи особливості військової служби, з метою стимулювання досягнення високих результатів у службовій діяльності. Звільнена особа з військової служби на день виключення зі списків особового складу військової час тини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Згідно з нормами пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Так, Постанова Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", постанова Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2010 року №889 "Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій" та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425 не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 31 жовтня 2019 року у справа № 2340/4192/18.
Оскільки спеціальним законодавством не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про підставність застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України.
Відтак, доводи апеляційної скарги військової частини щодо того, що питання проходження військової служби військовослужбовцями і виплата їм грошового забезпечення регулюються окремим законодавством і на них не поширюються норми КЗпП є безпідставними та не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Частиною 1 статті 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зауважує, що аналіз наведених вище норм вказує на те, що умовами застосування частини 1 статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, 26 лютого 2020 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову у справі № 821/1083/17, якою касаційну скаргу Комісії з ліквідації Управління Державної пенітенціарної служби України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі залишила без задоволення, а постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року залишила без змін.
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 08 квітня 2010 року у справі "Меньшакова проти України" надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП, всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження № 21-1765а15). Вказане рішення ЄСПЛ не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15.
Разом з тим, як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року, статтею 116 КЗпП на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Наведене вище узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 13 травня 2020 року по справі № 810/451/17.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
Непоодинокими є випадки, коли працівник за наявності спору з роботодавцем щодо розміру належних при звільненні незначних сум тривалий час не звертається до суду, а у позовній заяві зазначає мінімальну суму простроченої роботодавцем заборгованості, яку, на думку позивача, суд точно стягне у повному обсязі. Проте метою таких дій працівника є не стягнення заборгованості з роботодавця, а стягнення з нього у повному обсязі відшкодування в розмірі середнього заробітку, тобто без будь-якого зменшення розміру останнього. Вказане є наслідком застосування підходу щодо неможливості суду зменшити розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку.
Водночас і стаття 116 і стаття 117 КЗпП України передбачають можливість наявності спору між працівником та роботодавцем. При цьому стаття 116 конкретизує, що в даному випадку мова йде лише про спір "про розмір сум, належних працівникові при звільненні".
Як встановлено судом, відповідачем при звільненні позивача не виплачено всіх належних йому сум, адже не було нараховано та виплачено грошову допомогу на оздоровлення.
Таким чином, оскільки в день звільнення позивача відповідачем не було здійснено остаточного розрахунку всіх виплат, позивач має право на застосування статті 117 КЗпП України в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Частиною 1 статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За приписами частини 2 статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 викладені наступні правові висновки: "Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні."
Необхідність застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, також викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30 жовтня 2019 року.
На момент прийняття Військовою частиною НОМЕР_1 наказу від 25 січня 2018 року №23 про виплату позивачу грошової допомоги на оздоровлення, умови, розмір та порядок виплати військовослужбовцям зазначеної допомоги були визначені Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою наказом Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 року за № 638/15329 (надалі - Інструкція від 11 червня 2008 року №260).
Положеннями пункту 30.1 Інструкції від 11 червня 2008 року №260 особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом та набули право на щорічну основну відпустку, один раз на рік надається грошова допомога для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення.
Згідно пункту 30.2 Інструкції від 11 червня 2008 року №260 грошова допомога для оздоровлення надається військовослужбовцям за місцем штатної служби в разі вибуття їх у щорічну основну відпустку повної тривалості або у другу частину щорічної основної відпустки (у тому числі в дозволених випадках за невикористану відпустку за минулий рік) або без вибуття у відпустку (за їх заявою протягом поточного року) на підставі наказу командира військової частини.
Станом на дату виплати позивачу грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік, механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам були визначені Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 року за № 745/32197 (надалі - Порядок №260).
Відповідно до пункту 1 розділу XXIII Порядку №260 військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які набули (набувають) право на отримання щорічної основної (канікулярної) відпустки, один раз на рік виплачується грошова допомога для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення.
Розмір грошової допомоги для оздоровлення визначається виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років і щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагород) за займаною посадою, на які військовослужбовець має право на день підписання наказу про надання цієї допомоги (п. 6 розділу XXIII Порядку №260).
Аналізуючи зазначені правові норми, слід зазначити, що грошова допомога на оздоровлення надається особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять службу за контрактом, за їх заявою на підставі наказу командира один раз на рік в розмірі, що не перевищує їх місячного грошового забезпечення, який установлюється за рішенням Міністра оборони України, виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до пункту 242 вказаного Положення після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Водночас, ні Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ні Положенням №1153/2008 не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення військовослужбовця. Зазначені нормативні акти не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також не містять відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Із матеріалів справи встановлено, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 №23, яким позивачу було наказано виплатити грошову допомогу на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення, прийнятий 25 січня 2018 року. Датою закінчення проходження позивачем військової служби є 08 травня 2019 року.
Однак, виплата позивачу грошової допомогу на оздоровлення за 2018 рік була предметом судового оскарження в адміністративній справі №240/5893/19 і спір щодо виплати позивачу вказаної грошової допомоги на оздоровлення був вирішений судом на користь позивача.
Отже, саме рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі №240/5893/19, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року, було підтверджено право ОСОБА_1 на отримання грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік та відповідно й встановлено наявність у військової частини НОМЕР_1 обов`язку виконати наказ командира цієї частини від 25 січня 2018 року №23 та виплатити на користь позивача грошову допомогу на оздоровлення за 2018 рік у сумі 6767,70 гривень.
Дане рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі №240/5893/19 набрало законної сили 02 грудня 2019 року.
На виконання зазначеного рішення суду 24 грудня 2019 року військовою частиною НОМЕР_1 згідно платіжного доручення від 23 грудня 2019 №2065 було здійснено виплату позивачу грошову допомогу на оздоровлення за 2018 рік в розмірі 6666,18 гривень (з урахуванням утриманого військового збору) шляхом відправлення поштового переказу (а.с. 40-41).
З аналізу зазначеного можливо зробити висновок, що обов`язок щодо виплатити на користь позивача грошової допомоги на оздоровлення за 2018 рік у сумі 6767,70 гривень був виконаний військовою частиною НОМЕР_1 24 грудня 2019 року, шляхом подання до банку платіжного доручення від 23 грудня 2019 року №2065 на перерахування позивачу коштів поштовим переказом.
При цьому, згідно наявної у матеріалах справи копії службового чеку Житомирської дирекції ПАТ "Укрпошта" серії ФН 3000361125 позивач отримав вказану грошову допомогу на оздоровлення в розмірі 6666,18 гривень у відділенні пошти 24 січня 2020 року (а.с.25).
Отже, встановлено факт не проведення позивачем повного розрахунку при звільненні, а тому наявні підстави для притягнення роботодавця до відповідальності, передбаченою статтею 117 КЗпП України.
З урахуванням вищезазначеного та з урахуванням принципу співмірності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що до відповідача необхідно застосувати відповідальність за затримку розрахунку при звільненні передбачену статтею 117 КЗпП та зобов`язати відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 02 грудня 2019 року, тобто з моменту набрання законної сили рішенням Житомирського окружного адміністративного суду у справі №240/5893/19 щодо виплати позивачу грошової допомоги на оздоровлення, по 24 грудня 2019 року, тобто по дату виплати військовою частиною НОМЕР_1 грошової допомоги на оздоровлення.
Згідно положень Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07 червня 2018 року середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовцям обчислюється у календарних днях.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 від 30 вересня 2019 року №4845 розмір середньоденного грошового забезпечення позивача становить 501,15 гривень (а.с.12).
Кількість днів затримки розрахунку щодо виплати грошової допомоги на оздоровлення починаючи з 02.12.2019 по 24.12.2019 становить 22 календарних дні.
Отже, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку становить 11025,30 гривень (501,15 грн. х 22 дні = 11025,30 грн.).
Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.
Аналогічна правова позиція зазначена в п. 39-41 постанови Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судове рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному судовому рішенні, у зв`язку з чим підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Відповідно до вимог статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Згідно з частиною 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права та підстав для його скасування не вбачається, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі   27 квітня 2021 року.

Головуючий	 	 	Моніч Б.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Шидловський В.Б.