КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М            У К Р А Ї Н И
 
19 квітня 2021 року                                                                                   м. Київ
 
Унікальний номер справи № 754/3211/21
Суддя в суді першої інстанції: Бабайлова Л.М. 
Провадження № 33/824/2046/2021
 
Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Левенця Б.Б., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Деснянського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, -
в с т а н о в и в :
 
04 лютого 2021 року головним спеціалістом відділу контролю за рекламою та дотриманням антитютюнового законодавства Управління захисту споживачів ГУ Держпродспоживслужби в м. Києві Холоденко Ю.В. було складено прокол про адміністративне правопорушення № 88, яким встановлено, що 04 лютого 2021 року об 11 год. 55 хв. за адресою: м. Київ, вул. Данькевича, 14 у кав`ярні «Marti» ФОП ОСОБА_1 , керівник ОСОБА_1 не забезпечив нанесення тимчасових маркувань для дотримання дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 м, чим порушив вимоги ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пп. 14 п. 2 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 44-3 КУпАП (а.с. 4).
Постановою судді Деснянського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року на ОСОБА_1 за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 17000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн. в дохід держави (а.с. 15).
Не погодившись з вказаною постановою, 26 березня 2021 року ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову Деснянського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року та провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що свою вину не визнає, вважає, що постанова суду винесена з порушенням норм процесуального права та матеріального права, а його висновки суперечать фактичним обставинам справи. Звертав увагу на те, що у суді першої інстанції не визнавав свою вину, тому суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про наявність у його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначав, що протокол про адміністративне правопорушення оформлено з порушеннями щодо суті вчиненого правопорушення, не встановлено посаду ОСОБА_1 , не визначено коло його посадових обов`язків, не встановлено факту наявності скупчення людей у закладі, не зазначено у протоколі чи знаходилися відвідувачі у кав`ярні, які порушували дистанцію. Крім того, до протоколу не надано доказів вчинення адміністративного правопорушення, зокрема, показань свідків, не було опитано працівників закладу, відсутні також фото чи відеозаписи, які б підтверджували його вину.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 стверджував, що кав`ярня не працювала, не приймала відвідувачів, у приміщенні проводився ремонт підлоги (заміна плитки), тому приймання відвідувачів взагалі не здійснювалося. Таким чином, у матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вини ОСОБА_1 (а.с. 18-20).
 
В апеляційному суді ОСОБА_1 та його представник - адвокат Мазманян Е.Р. підтримали скаргу і просили її задовольнити. 
 
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного висновку.
 
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280, 256 КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. Необхідно також встановити, чи вчинено правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.
За змістом ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не дотримався та дійшов необґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Суд першої інстанції при винесенні постанови посилався на протокол про адміністративне правопорушення та пояснення ОСОБА_1 у протоколі, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, відповідно до якого ОСОБА_1 зареєстрований та здійснює діяльність як ФОП (а.с. 4, 6, 15). 
Прокол про адміністративне правопорушення № 88 від 04 лютого 2021 року складено стосовно ОСОБА_1 у зв`язку з незабезпеченням нанесення тимчасових маркувань для дотримання дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 м, чим порушено вимоги ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пп. 14 п. 2 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 44-3 КУпАП (а.с. 4).
Частиною 1 ст. 44-3 КУпАП, яка є бланкетною нормою, передбачено, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, - тягне за собою накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до пп. 14 п. 2 вказаної постанови Кабінет Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (у редакції, чинній станом на день складення протоколу) на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється: діяльність суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких не нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра.
У розумінні чинного законодавство діяльність кав`ярні є господарською діяльністю.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Частиною 2 ст. 55 ГК України встановлено, що суб`єктами господарювання є:
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
При цьому в розумінні норм ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, якщо правопорушення, яке ставиться в провину, стосується діяльності суб`єктів господарювання, а не фізичних осіб, то до відповідальності може бути притягнута саме посадова особа такого суб`єкта господарювання.
Згідно зі ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
У матеріалах справи міститься витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань, відповідно до якого ОСОБА_1 зареєстрований та здійснює діяльність як ФОП, зокрема, діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (а.с. 6)
За таких обставин, ОСОБА_1 є суб`єктом такого правопорушення.
Так, з протоколу про адміністративне правопорушення № 88 від 04 лютого 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 надав пояснення, де зазначив, що порушення про відсутність нанесення тимчасового маркування, яке виявлено комісією під час обстеження буде усунуто 04 лютого 2021 року до 14 год. 00 хв. Відсутність маркування пов`язана з заміною підлоги на один день (а.с. 4).
Протокол про адміністративне правопорушення підписаний особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, за відсутності свідків.
Будь-яких додатків до протоколу про адміністративне правопорушення № 88 від 04 лютого 2021 року на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не долучено. Зокрема у матеріалах справи відсутні докази, що на час складення протоколу кав`ярня «Marti» ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 була відчинена та приймала відвідувачів.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зважаючи на викладене та враховуючи позицію ЄСПЛ щодо протоколу про адміністративне правопорушення, висловлену в рішенні по справі «Карелін проти Російської Федерації», суд приходить до висновку про те, що протокол, за відсутності інших об`єктивних доказів підтвердження наявності правопорушення, не може бути визнаний достатньою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення.
Натомість в матеріалах справи відсутні будь-які інші допустимі докази, які б могли підтвердити факт вчинення зафіксованого у протоколі правопорушення, що свідчить про недоведеність факту вчинення правопорушення.
Крім того, ОСОБА_1 свою вину не визнав та пояснив, що 04 лютого 2021 року кав`ярня не працювала, не приймала відвідувачів, у приміщенні закладу проводився ремонт підлоги (заміна плитки), на підтвердження чого надав фотокопії із зображенням ремонтних робіт на підлозі у кав`ярні «Marti» (а.с. 21-24).
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Стаття 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.
Відповідно до п. 39 постанови Верховного Суду від 08.07.2020 у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. 
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) ЄСПЛ, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом». 
У відповідності до п. 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з урахуванням первісного визначення принципу «поза розумним сумнівом» у справі «Авшар проти Туреччини») доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Натомість вина ОСОБА_1 поза розумним сумнівом недоведена, що свідчить про відсутність у його діях складу адміністративного правопорушення, а тому існують всі підстави для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
 
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП,-
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Деснянського районного суду міста Києва від 17 березня 2021 року - скасувати.
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                     _________________                             Б.Б. Левенець