ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/21528/19
адміністративне провадження № К/9901/34163/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Шишова О.О., 
суддів - Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,
розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу 

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛКО ГРУП" до Головного управління Державної податкової служби у м.Києві, про визнання протиправним та скасування наказу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛКО ГРУП" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2020 року (прийняте у складі головуючого судді- Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Шурка О.І., суддів: Василенка Я.М., Ганечко О.М.)

УСТАНОВИВ:

РУХ СПРАВИ

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛКО ГРУП» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у м.Києві, в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. начальника Головного управління Державної податкової служби у м. Києві №2761 від 04 листопада 2019 року «Про проведення фактичних перевірок» в частині перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛКО ГРУП» за адресою: м. Київ, вулиця Екскаваторна, 35.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що наказ Головного управління Державної податкової служби у м.Києві від 04 листопада 2019 року №2761 «Про проведення фактичної перевірки» є протиправним та незаконними, таким, що оформлений з порушеннями пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України та не може бути підставою для проведення фактичної перевірки. Також позивач зазначив, що у спірному наказі не зазначено конкретної підстави, за наявності якої може проводитись фактична перевірка, а лише перераховано норми Податкового кодексу України, а саме: відсутні правові підстави для призначення фактичної перевірки позивача на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2. статті 80 Податкового кодексу України, оскільки позивач не допускав жодного порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада у задоволенні позову відмовлено.

4. Ухвалюючи судові рішення, суди попередніх інстанцій зазначили, що підставою для призначення фактичної перевірки позивача слугувала записка в.о. директора Департаменту адміністрування податків Державної податкової служби України від 30 жовтня 2019 року №4039/7/99-00-04-01-02-17 направлений на адресу Головного управління ДПС у м.Києві. Отримання в установленому законодавством порядку інформації від державного органу, яка свідчить про можливі (імовірні) порушення платником податку законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи, має наслідком ініціювання цим органом фактичної перевірки. Ураховуючи наявність такої інформації, видаючи наказ про проведення перевірки контролюючий орган діяв у відповідності до вимог чинного законодавства та за наявності підстав визначених підпунктом 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

5. Не погоджуюсь з постановою суду апеляційної інстанції Товариством подана касаційна скарга, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року, а позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

6. У касаційні скарзі скаржник указує, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2020 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі №640/21528/19 не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки суд апеляційної інстанції застосував норму матеріального права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 11 вересня 2018 року у справі №826/14478/18, від 04 квітня 2019 року У справі №819/844/16, від 18 грудня 2018 року у справі №820/4895/18, від 05 березня 2019 року у справі №820/4893/18.

7. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, Товариство зазначає, що суд апеляційної інстанції помилково здійснив висновок, що підставою для призначення фактичної перевірки позивача слугувала записка в.о. директора Департаменту адміністрування податків Державної податкової служби України від 30 жовтня 2019 року №4039/7/99-00-04-01-02-17, при цьому суд не дослідив цей лист, не врахував відсутність у ньому конкретної інформації про порушення позивачем вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також відсутність інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.

7.1. Товариство звертає увагу на тому, що з оскаржуваного наказу неможливо ідентифікувати передбачену Податковим кодексом України підставу для призначення фактичної перевірки позивача, та чи дійсно в розпорядженні контролюючого органу була наявна інформація, яка може слугувати підставою для прийняття наказу про проведення фактичної перевірки, і чи саме ця інформація слугувала такою підставою.

7.2. Також позивач у справі вважає, що наказ оформлений з порушеннями пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України та не може бути підставою для проведення фактичної перевірки. Так, представник позивача зазначив, що у спірному наказі не зазначено конкретної підстави, за наявності якої може проводитись фактична перевірка, а лише перераховано норми Податкового кодексу України, а саме: відсутні правові підстави для призначення фактичної перевірки позивача на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2. статті 80 Податкового кодексу України, оскільки позивач не допускав жодного порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

8. Ухвалою Верховного Суду від 30 грудня 2020 року відкрито провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛКО ГРУП" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року у справі №640/21528/19. Підставою для відкриття касаційного провадження у справі №640/21528/19 слугувало оскарження судових рішень, перелік яких визначений у частині 1 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, з посиланням у касаційній скарзі на те, що судом апеляційної інстанції застосовано підпункт 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункт 75.1.3 пункт 75.1 статті 75, підпункти 80.2.2, 80.2.5 пункту 80.2 статті 80, пункт 80.5 статті 80, пункт 81.2 статті 81 Податкового кодексу України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду. 

9. 14 січня 2021 року справа №640/21528/19 надійшла до Верховного Суду. 

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10. Суди попередніх інстанцій установили, що Головне управління Державної податкової служби в м.Києві отримало лист від Державної податкової служби України від 30 жовтня 2019 року №4039/7/99-00-04-01-02-17, в якому зазначено, що «Державною податковою службою України здійснено аналіз наявної інформації щодо обсягів придбання та реалізації підакцизних товарів у оптових мережах та встановлено, що TOB «ЛКО ГРУП» (код 40762306) протягом 2019 року здійснювано закупівлю великих обсягів алкогольної продукції з метою подальшої її реалізації. Але, відповідно до поданої звітності, у суб`єкта господарювання станом на 01.10.2019 обліковуються значні обсяги алкогольної продукції (у тому числі пива, лікеро-горілчаної продукції). Крім цього, за наявною інформацією, суб`єктом господарювання надаються послуги по зберіганню алкогольних напоїв, які належать іншим підприємствам, діяльність яких пов`язана з оптовим продажем підакцизних товарів.

11. З метою недопущення порушень у сфері обігу підакцизних товарів, запобігання незаконному обігу алкогольної продукції, упередження можливих втрат бюджету по сплаті акцизного податку, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, зобов`язую вжити заходів щодо проведення фактичної перевірки TOB «ЛКО ГРУП» (код 40762306)».

12. Головним управлінням Державної податкової служби у м.Києві з метою перевірки дотримання вимог чинного законодавства яке регулює обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних та тютюнових виробів та з метою запобігання незаконному обігу підакцизних товарів та упередження можливих втрат бюджету по сплаті акцизного податку здійснюється відпрацювання суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію підакцизних товарів, на підставі підпунктів 80.2.2, 80.2.5, пункту 80.2 статті 80 ПК України, Закону України від 19 грудня 1995 року №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» наказом Головного управління державної податкової служби України у м. Києві від 04 листопада 2019 року №2761 призначено фактичну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «ЛКО ГРУП».
13. Відповідно до вищевказаного наказу Головного управління Державної податкової служби у м.Києві, були видані наступні направлення:

- від 05 листопада 2019 року №1671 /26-15-32-01.

- від 05 листопада 2019 року №1693/26-15-32-01.

14. До проведення фактичної перевірки працівників Головного управління Державної податкової служби у м. Києві не було допущено, що підтверджується складеними актами відмови від допуску до перевірки:

- від 05 листопада 2019 року №59/26-15-32-01-10.

15. За адресою: м.Київ, вул. Екскаваторна 35, особа за дорученням ОСОБА_1 після ознайомлення з наказом та направленням на перевірку розписався в направленнях та отримав копію наказу, але відмовив у допуску до проведення фактичної перевірки та наданні дозвільних документів на здійснення господарської діяльності, у зв`язку з тим, що «наказ не відповідає чинному законодавству».
16. Уважаючи оскаржуваний наказ протиправним позивач звернувся з даним позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

17. Податковий кодекс України (у редакції на час виникнення спірних правовідносин):

18. Підпункт 20.1.4 пункту 20.1 статті 20.

Контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

19. Пункту 75.1 статті 75

Контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

20. Підпункт 75.1.3. пункту 75.1. статті 75

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

21. Стаття 80. Порядок проведення фактичної перевірки

22. Пункт 80.1.

Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

23. Підпункт 80.2.5. пункту 80.2.

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

24. Пункт 80.5.

Допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
25. Відповідно до обставин справи між сторонами виник спір щодо правомірності наказу Головного управління Державної податкової служби у м.Києві від 04 листопада 2019 року №2761 «Про проведення фактичної перевірки».
26. Переглядаючи оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевіряючи дотримання судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ними норм матеріального права, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
27. Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень визначених Податковим Кодексом.

28. Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

29. Підставою проведення фактичної перевірки, визначеної підпунктом 80.2.5 п.п. 80.2.5. пункту 80.2. статті 80 ПК України, є отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, тобто інформації про конкретний факт недотримання платником податків вимог законодавства щодо виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, цільового використання спирту, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

30. Суди першої та апеляційної інстанції встановили що, оскаржуваний наказ винесений на підставі записки (листа) в.о. директора Департаменту адміністрування податків Державної податкової служби України від 30 жовтня 2019 року №4039/7/99-00-04-01-02-17, з якого вбачається, що за наслідками аналізу наявної інформації щодо обсягів придбання та реалізації підакцизних товарів у оптових мережах встановлено, що TOB «ЛКО ГРУП» (код ЄДРПОУ 40762306) протягом 2019 року здійснювало закупівлю великих обсягів алкогольної продукції з метою подальшої її реалізації. Але, відповідно до поданої звітності, у суб`єкта господарювання станом на 01 жовтня 2019 року обліковуються значні обсяги алкогольної продукції (у тому числі пива, лікеро-горілчаної продукції). Крім цього, за наявною інформацією, суб`єктом господарювання надаються послуги по зберіганню алкогольних напоїв, які належать іншим підприємствам, діяльність яких пов`язана з оптовим продажом підакцизних товарів.

32. Відмовляючи у задоволені позовних вимог суди попередніх інстанції зазначили, що підставою для призначення фактичної перевірки позивача на підставі підпункту 80.2.5 п.п. 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України слугував вищезазначений лист Державної податкової служби України від 30 жовтня 2019 року №4039/7/99-00-04-01-02-17направлений на адресу Головного управління ДПС у м. Києві. 

33. Проте, колегія суддів Верховного Суду вказаний висновок судів вважає передчасним, оскільки суди не надали оцінки доводам щодо наявності/відсутності підстав для проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.2 п.п. 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

34. Верховний Суд зазначає, що інформація (в цьому випадку лист Державної податкової служби) на підставі якої прийнято оскаржуваний наказ, повинна містити інформацію про хоча і можливі, проте конкретні порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на податкові органи.

35. Зазначений висновок узгоджується з висновком Верховного Суду викладеним у постанові від 04 грудня 2018 року у справі 820/4894/18, від 11 вересня 2020 року у справі №640/21536/19.

36. Суд зазначає, що в основу проведення фактичної перевірки позивача податковим органом покладено підпункти 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.

37. Зазначеними пунктами передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема:

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;

у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункти 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України).

38. Судами попередніх інстанцій не досліджена інформація наведена в листі Державної податкової служби України від 30 жовтня 2019 року №4039/7/99-00-04-01-02-17, не встановлено наявність / відсутність в цьому листі інформації, яка б чітко вказувала на конкретні порушення законодавства Товариством., посилання на норми права, які порушені або можливо порушені платником податків.

39. Тобто, у рішеннях судів попередніх інстанцій не досліджено, які саме порушення допустив позивач, що могло б бути підставою для проведення фактичної перевірки на підставі підпункту 80.2.2 та 80.2.5 пункту 80.2. статті 80 Податкового кодексу України.

40. Посилання на рішення Верховного Суду 819/844/16 є недоречним, оскільки у цьому рішенні надавалася оцінка правомірності наказу відповідно положенням тільки підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України. Крім того, спірні правовідносини, що були предметом розгляду у справі 819/844/16 регулювалися іншою редакцією зазначеної норми.

41. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

42. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

43. З огляду на обмежений обсяг процесуальних повноважень Верховного Суду та на те, що суди першої та апеляційної інстанції не перевірили та не встановили ті фактичні обставини, від яких залежить правильне вирішення позовних вимог, рішення апеляційного суду та суду першої інстанції підлягають скасуванню та направленню справи до суду першої інстанції.

СУДОВІ ВИТРАТИ

44.          З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

45. Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд,

ПОСТАНОВИВ:
 
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛКО ГРУП" задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 серпня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2020 року скасувати.

3. Справу № 640/21528/19 направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

4. Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена. 

Головуючий                                                                                    О.О. Шишов 

Судді                                                                                              І.В. Дашутін

                                                                                                          М.М. Яковенко
Згідно з оригіналом 
помічник судді                                              О.О. Супрун